Bérénice K. Schramm, Centre for Gender Studies, SOAS | CÉDIM, UQÀM

« Nous étions sur la plage en famille avec mes enfants, comme tout le monde. Trois policiers se sont avancés vers nous et m’ont stipulé qu’un arrêté avait été émis par le maire de Cannes qui exigeait d’avoir une tenue correcte. Je n’étais pourtant ni en burkini, ni nue, ni en burqa. J’avais simplement un foulard classique sur la tête (un hijab), une tunique et un legging. Comme j’ai refusé de quitter la plage, j’ai eu une amende de 11 €. Il y a eu un attroupement autour de nous. Certains nous ont soutenus et d’autres ont applaudi les policiers et nous ont injuriés. Ils disaient : « Rentrez chez vous, on ne veut pas de ça ici. La France est un pays catholique. » J’ai été abasourdie. Je ne m’attendais pas à ça. Ma fille était en pleurs. On n’était absolument pas dans la provocation. On était venu passer un après-midi à la plage comme n’importe quel citoyen Français. On était choqué. Aujourd’hui, j’ai l’impression que je n’ai plus le droit d’aller à la plage. Ça me révolte. » Siam X.

Le 28 juillet dernier, le maire de Cannes prenait, en vertu de ses pouvoirs de police de baignade, un arrêté interdisant jusqu’au 31 août, c’est-à-dire la fin de la période estivale, « l’accès aux plages et à la baignade (…) à toute personne n’ayant pas une tenue correcte, respectueuse des bonnes mœurs et de la laïcité, respectant les règles d’hygiène et de sécurité des baignades adaptées au domaine public maritime. » Si l’arrêté en question, et ceux émis par près d’une trentaine de communes françaises à sa suite, fait usage de termes se voulant généraux et se fonde, quoique à tort, on le verra dans un instant, sur le principe de la laïcité, il ne fait aucun doute qu’ils visent tous un certain type de tenue, le fameux « burkini ». Tenue de bain inventée en 2004 par une australienne, Aheda Zanetta, afin que des femmes désirant pratiquer des activités nautiques puissent le faire sans que leur choix vestimentaire ne soit un handicap pour elles, le « burkini » est un maillot de baignade composé d’un pantalon et d’une tunique à manches longues avec capuche en polyester. Le « burkini » n’est pas un vêtement religieux ; il est en général porté par des femmes qui ne souhaitent pas exposer certaines parties de leurs corps pour des raisons religieuses. En France, omniprésent dans les discours, le « burkini » est encore presque inexistant sur les plages, et voulait jusqu’à présent exister dans des espaces privatisés – ici aussi sans succès au vu d’une autre interdiction. Tout comme Mme Siam X., les femmes verbalisées en vertu des arrêtés susmentionnés ne portaient pas de « burkini ». Le tristement célèbre épisode de rixe à Sisco, commune corse, était en fin de compte lié à un problème local de caïdat et pas aux vêtements que portaient quelques baigneuses sur cette plage, bien que « l’origine maghrébine » des agresseurs, parents et/ou proches des baigneuses, soit relevée à l’envie et ait, en sus de l’édiction le lendemain par le maire de la commune d’un arrêté similaire à celui de Cannes, participé à alimenter les raccourcis et amalgames qui traversent le (non-)débat actuel portant sur la question de la légalité et de la légitimité d’une interdiction de certaines tenues de baignades sur les plages françaises.

Outre rétablir les faits en leur donnant toute leur vérité et nuance, l’analyse juridique féministe repose sur la prise en compte du contexte structurel dans lequel les formes d’oppression ou de libération (des femmes et autres population vulnérables) par le droit sont possibles. C’est ce que fait avec beaucoup de brio Stéphanie Hennette-Vauchez dans sa tribune sans appel : parlant avec justesse de « glissements répétés sur la laïcité », la juriste relève que le principe, ou certaines valeurs y afférentes, sont invoquées afin de justifier des interdictions. Mais parce que répétition n’emporte pas toujours conviction, elle rappelle utilement que « classiquement, le principe de laïcité ne saurait être lu [en droit français] comme générant une obligation de neutralité religieuse pesant sur les personnes privées dans l’espace public ; c’est donc ici une transformation du principe qu’opèrent les arrêtés, entérinée par le juge [administratif de première instance ayant validé les arrêtés avant le recours devant le Conseil d’Etat] qui abonde en leur sens. » Par ailleurs, et c’est là que le bât blesse véritablement, la période dans laquelle ces décisions s’inscrivent est loin d’être anodine : il s’agit en effet de l’état d’urgence et des « effets de l’état d’urgence, en particulier, les effets de diffusion par capillarité, dans l’ensemble de l’ordre juridique, de la logique d’exception que charrie avec lui ce régime en vigueur depuis plus de neuf mois maintenant. » La crise du burkini fait ainsi écho à la crise de l’état d’urgence qui répond elle-même à une autre crise, celle de la guerre contre le terrorisme. De sorte que la boucle est bouclée et serait celle d’un bikini, porté comme étendard d’une France toujours libre, résistant aux assauts d’un ennemi (in)visible, protéiforme et parfois même interne.

Ce que nous dit le droit sur lui-même et sur nous-même à travers le burkini est tout à la fois percutant et nébuleux. Avant tout, c’est bien de la force du symbolique dont il s’agit (Noreau, « De la force symbolique du droit », dans C. Thibierge et al. (dir.), La force normative. Naissance d’un concept, Paris, L.G.D.J., 2009, p. 137‑150), plus que de la force tout court – cependant manifeste dans le déploiement des policiers sur les plages. Cette force du droit qui, par le biais des représentations qu’il produit, « sanctionne et sanctifie la vision doxique des divisions en l[es] manifestant dans l’objectivité d’une orthodoxie par un véritable acte de création qui, en la proclamant à la face de tous et au nom de tous, lui confère l’universalité pratique de l’officiel » (Bourdieu, « La force du droit. Éléments pour une sociologie du champ juridique », Actes de la recherche en sciences sociales, n° 64 (1986), p. 13). N’est-ce pas que ce que souhaitent faire les maires des communes lorsqu’ils refusent de retirer leurs arrêtés après la décision du Conseil d’Etat du 26 août dernier invalidant celui de Villeneuve-Loubet ? Quoiqu’il en soit, au-delà de ces caprices politico-patriarcaux, les phénomènes juridiques récents mettent en lumière comme jamais l’existence d’une véritable concurrence pour le monopole de dire le droit (des autres, pour les autres) (Bourdieu, op cit., p. 4) entre les élus locaux, les juges et les représentants du gouvernement. Comme d’habitude, le combat mené en grande partie par des hommes prend pour objet et pour lieu le corps des femmes, et celui de certaines en particulier, quoiqu’aucune n’est au fond vraiment épargnée. Malheureuse « loterie de l’indécence », il ne s’agit ni plus ni moins que de la continuation, sous d’autres jours et par le biais d’une dérive raciste et islamophobe des crispations que les revendications féministes des années 60 et 70 provoquaient chez les tenants d’une société conservatrice et pudibonde. La liberté féminine, et féministe, serait celle du (dé-)vêtement ; c’est le droit, et certain-e-s féministes impérialistes, qui le di(sen)t et qui l’impose(nt). Le libre arbitre et l’autonomie du sujet, et du sujet de droit en particulier, détenteur de droits ne sont des notions qui font sens aujourd’hui que pour celles qui ont toutes leurs têtes (pas voilées donc). Certaines françaises seraient ainsi plus égales et fraternelles que d’autres. Car c’est bien du rapport entre les valeurs cardinales qui fondent la République et ses sujets dont il s’agit. La pédagogie républicaine de l’intégration-imitation n’est pas inclusive, bien au contraire (Bourcier, Sexpolitiques : Queer Zones, La Fabrique, Paris, 2005, p. 40-41) ; elle intègre par invisibilisation forcée. Ancien droit colonial, le droit français est replet de manières d’exclure ou de diminuer (in-)directement certain-e-s de ses sujets et/ou anciens objets, la loi sur le voile de 2010 ou encore celle de 2005 reconnaissant, avant amendement, le « rôle positif » de la colonisation en sont d’excellentes illustrations.

Mais ce que nous dit surtout le droit mobilisé autour du burkini, c’est toute son obsession des crises. Poursuivant sur la lancée coloniale de la législation d’urgence à tout-va, nous vivons une époque où faire du droit, c’est participer à la gestion (et soi-disant à la résolution) des crises « inter-nationales » qui nous enserrent, nous déterminent et nous obligent à agir dans l’instant, car c’est toujours maintenant ou jamais. Avec les mots saisissants de Dianne Otto, « the fiction of emergency has a long history of creating new spaces for law’s production and reproduction, enabling law to extend its empire, reconfiguring the relationship between the state and its subjects and further colonizing “life itself” by taking possession of the human sphere of activity that we know as “politics”. » (Otto, « Decoding Crisis in International: A Queer Feminist Perspective », in Stark (ed.), Confronting Crises, p. 115-117.)  En édictant les arrêtés que l’on connaît, les maires des communes concernées ont imposé, dans l’urgence, au nom de l’urgence de la crise que vit actuellement la France, leur vision de la République, faisant de la chose publique, une chose privée, réservée à certain-e-s et pas à d’autres, celleux-là n’ayant jamais, et encore moins maintenant, voix au chapitre. Si la crise est par nature un phénomène de la dislocation où le soi est en refonte, elle exige alors souvent un repli identitaire. De sorte que si le droit est par essence un instrument de domination, le droit de la crise, le droit en crise validera d’autant plus une vision étroite et aliénante du soi sociétal. Le légal devient le légitime et vice versa. De sorte qu’au lieu d’émanciper, si sa version occidentale moderne et bourgeoise n’est en fin de compte pas juste une aporie à cet égard, le droit enferme et nie celles-là même qu’il est censé servir. Surtout, dans le même temps, le droit, et sa matrice institutionnelle, la République, s’auto-absolvent de leur crimes et responsabilités passées et présentes au regard des crises actuelles : « short-term, quick-fix responses (…) ignore the larger historical context of causation and individualize responsibility, dismissing analytical and critical perspectives, shutting out democratic participation and deliberation in the name of urgency, and depicting everyday structural inequalities and injustices as given. » (Otto, op cit., p. 116.) La bien-pensance et la bienveillance entourant les interventions ponctuelles et dites nécessaires du droit de la crise sont d’efficaces cache-misère de l’irrémédiable disjonction entre droit et justice. C’est comme si, dans l’urgence, le droit se (re-)faisait une légitimité.

Cela s’est d’ailleurs vu dans la manière dont l’urgence a également été mobilisée afin de contrecarrer le projet patriarcal, raciste, islamophobe et sexiste originel. À l’urgence des arrêtés municipaux a répondu l’inévitable urgence des recours déposés devant les tribunaux administratifs puis devant le Conseil d’Etat par des associations de défense des droits de l’homme et de lutte contre l’islamophobie, au nom des personnes verbalisées. Bien leur en a pris effectivement puisque, c’est à présent chose connue, le Conseil d’Etat a statué en leur faveur, invalidant le 26 août dernier un premier arrêté (celui pris par le maire de Villeneuve-Loubet) dans une ordonnance remarquable à deux égards notamment. D’abord, et cela a été noté par plusieurs commentateurs, la notion d’ordre public qui y est déployée est, de manière très surprenante, étroite. Limitée à sa seule dimension matérielle, l’ordre public y est défini comme découlant « des circonstances de temps et de lieu, et compte tenu des exigences qu’impliquent le bon accès au rivage, la sécurité de la baignade ainsi que l’hygiène et la décence sur la plage. » De sorte que sa dimension immatérielle, c’est-à-dire « l’émotion et les inquiétudes résultant des attentats terroristes, et notamment de celui commis à Nice le 14 juillet dernier », ne saurait, selon le Conseil d’Etat, justifier d’une « atteinte grave et manifestement illégale aux libertés fondamentales que sont la liberté d’aller et venir, la liberté de conscience et la liberté personnelle. » Et pourtant, sa jurisprudence antérieure, notamment celle relative au « lancer de nain » et aux spectacles de Dieudonné avait à l’époque fait la part belle à cette deuxième dimension, permettant d’entériner les arrêtés alors contestés. Tout aussi inattendu que bienvenu, ce revirement illustre le fait que, pour le Conseil d’Etat, la plage est tout sauf une scène de spectacle dont certaines usagères seraient les vedettes bien malgré elles. Autre point remarquable et tout aussi bienvenu, le silence sur la notion de décence, composant pourtant la définition (matérielle) de l’ordre public. Alors que le (non-)débat mené de front par les maires frondeurs reposait, le texte des arrêtés le prouvent, sur « les bonnes mœurs et la laïcité », évoquant une certaine idée (plutôt dévêtue) de la décence de plage, le Conseil d’Etat a utilement, par son silence sur la question, contribué à déstigmatiser – et par là-même renormaliser – les tenues visées originellement par les arrêtés. De l’(in-)décence à l’(in-)décence républicaine, il n’y a en effet qu’un pas, on l’a vu. D’aucuns, peu neutres eux-mêmes, y ont même vu un écart avec la neutralité attendue d’un tel organe, lequel s’est comporté plus comme juge du fait que du droit. Faisant référence aux positions tenues antérieurement par M. Thierry Tuot, un des membres du Conseil siégeant en l’instance, lequel s’est prononcé dans le cadre d’un rapport sur la refonte des politiques d’intégration en 2013 en faveur d’une « société inclusive », l’auteur en question déplore, avec force effet tragique, que la laïcité ou la Constitution de 1946 aient été, le 26 août dernier, remisées au passé et ce, au détriment de la protection de la dignité des femmes. Et c’est bien là-dessus que nous tomberons paradoxalement d’accord. Involontairement féministe, le Conseil d’Etat a en effet fait fi ou a préféré ne pas faire référence aux notions problématiques susmentionnées, laissant les femmes se protéger – se dé/couvrir – elles-mêmes. C’est bien le moins que l’on pouvait attendre d’un droit au service de tou-te-s.

De sorte que la crise du droit et le droit en crise n’est pas seulement un phénomène déplorable, c’est aussi une potentialité pour de meilleurs lendemains, pour aller jusqu’au bout de la critique convaincante et optimiste de Dianne Otto (op cit., p. 117). La réponse du Conseil d’Etat en est une première illustration. Le droit international nous en donne une seconde avec la vigoureuse réaction du Haut Commissariat des Nations Unies pour les droits de l’homme la semaine dernière : « Atteindre l’égalité de genres nécessite de comprendre les obstacles empêchant les femmes de prendre librement des décisions et de créer un environnement favorable à une prise de décision indépendante, y compris dans la manière de se vêtir. L’égalité de genres ne peut être obtenue en limitant les libertés individuelles ou en réglementant les vêtements que les femmes décident de porter. » Bien sûr, le droit international n’est pas exempt de problèmes : la dernière résolution du Conseil de sécurité portant sur les femmes, la paix et la sécurité (S/RES/2242 (2015)) fait référence aux femmes dans le contexte de la lutte contre le terrorisme, notant le risque d’embrigadement et de participation au commerce d’armes légères. Les représentations véhiculées par cette résolution nourrissent les chimères islamophobes, lesquelles trouvent encore une fois refuge dans le corps des femmes dites « musulmanes » : outre le passé colonial, c’est bien le contexte international contemporain qui génère les paniques sexuelles, de genre et racistes, lesquelles façonnent à leur tour la gestion (inter-)gouvernementale des crises actuelles. De sorte que « anxiety about veiled women [là-bas et donc ici], whose performances of gender do not conform to western models of “enlightened” gender expression » (Otto, op cit., pp. 117ss et 125) n’est pas seulement un problème franco-français (la façon d’y réagir l’est par contre, c’est indéniable ; quoique la posture de la Cour européenne des droits de l’homme dans les affaires sur le voile laisse à penser que ce sont même des mœurs européennes, Lagerwall, « La prostitution, le port du voile et l’avortement devant la Cour européenne des droits de l’homme : une affaire de femmes ? », Tourme Jouannet et al. (éd.), Féminisme(s) et droit international. Études du réseau OLYMPE. Paris : Société de législation comparée, 2016, p. 361ss). Comment alors dépasser, par le droit, au travers du droit, cette représentation unidimensionnelle de la femme musulmane racisée, victime d’elle-même, des hommes musulmans racisés et surtout de leur religion érigée comme monolithe culturel ? (Kapur, « The Tragedy of Victimization Rhetoric: Resurrecting the Native Subject in International/Post-Colonial Feminist Legal Politics », Conaghan (éd.) Feminist legal studies: critical concepts in law. London ; New York, Routledge, 2009, p. 6.)

Ratna Kapur nous donne un début de réponse inspirant : « If a more progressive movement for women’s rights is to develop within the arena of human rights, it is necessary to renegotiate and refashion new ways of legally and politically intervening and articulating women’s concerns. This requires at least three major theoretical and practical shifts. First, it is important to recognize and center the peripheral subject and her multiple historically, culturally, and socially determined subjectivities instead of falling back on universalized assumptions about women’s realities and their subject position. Feminist legal politics needs to foreground the peripheral subject if any significant normative shifts or disruptions are to be brought about. Second, in recognizing and working with the peripheral subject, there is a need to focus on moments of resistance to ensure against simply producing a narrative that describes the multiple ways in which even women on the periphery are subjugated. A final and related shift is to examine the implications of non-state actors emerging as significant contenders to state power. » (Kapur, op. cit., p. 29). Les juristes ou penseur-e-s du droit (international) féministes sont les premier-e-s visé-e-s par cet appel. Maîtrisant un des savoirs sociaux les plus performatifs, il nous appartient de l’utiliser avec sagesse et modestie : nos stylos ou nos claviers ne doivent pas reproduire les représentations limitées que les règles juridiques essaient depuis longtemps de nous faire avaler. Il est de notre responsabilité de raconter l’histoire, les histoires des sujets subalternes du droit et, notamment, celles brossées par les féministes islamiques, et donc de les écouter et d’essayer au mieux de nos capacités et de nos privilèges de traduire leurs combats et leurs désirs. Il est temps d’arrêter de parler du droit seulement par et pour l’Etat et/ou les organisations internationales. Sortir du cadre rigide et tautologique du droit qui ne parle que de lui-même, il nous faut le faire parler malgré lui, par ses silences, ses refus, son quotidien, son « au lieu de soi » de crise (Legrand, « Au lieu de soi », Legrand (éd.), Comparer les droits, résolument. Paris, P.U.F., 2009, p. 13-14). C’est ce que Diane Otto appelle le « un-crisis thinking » : « This necessitates devoting at least as much energy to supporting un-crisis activism “outside” the mainstream institutions of law and politics as to carving out spaces on the “inside” » (Otto, op. cit., p. 136). Si le militantisme politique et surtout, le militantisme juridique et judiciaire sont des activités épuisantes et coûteuses générant un fardeau additionnel pour les sujets victimes des injustices du droit, justifiant d’autant plus l’implication de sujets privilégié-e-s, on l’a vu avec les procédures judiciaires introduites contre les arrêtés et les jugements, ils demeurent des promesses de lendemains plus justes, plus féministes, par-delà le droit (international).

* Le titre s’inspire d’une revue des études féministes, queer et postcoloniales qui elle-même reprend le titre d’un ouvrage de la philosophe Sarah Kaufman paru en 1983