Giuseppe Pascale (Università di Trieste; membro della Redazione)

Come già illustrato anche in questa sede, lo scorso 10 dicembre, all’esito di una sessione informale del Comitato dei Ministri tenuta a Strasburgo, gli Stati membri del Consiglio d’Europa (CoE) hanno adottato delle Conclusioni, riguardanti le diverse sfide poste dal fenomeno migratorio al sistema europeo di tutela dei diritti umani e volte a orientare la sessione ordinaria del Comitato dei Ministri in programma per il 14 e 15 maggio 2026 a Chisinau (Moldavia). È ormai risaputo che 27 di essi – che potrebbero, nemmeno tanto ironicamente, definirsi ‘ribelli’ – hanno contestualmente diffuso un Comunicato congiunto, nel quale hanno manifestato il loro malcontento nei confronti della situazione in cui attualmente verserebbe il sistema della CEDU, principalmente a causa della presunta ‘deriva’ interpretativa della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani, ritenuta fin troppo zelante nella protezione dei diritti dei migranti e degli stranieri irregolari o autori di reati e, di contro, poco attenta alla tutela della sicurezza nazionale e dell’ordine pubblico in Europa. Anche per questi aspetti, il Comunicato congiunto si colloca sulla falsariga della Lettera aperta che 9 Stati avevano rivolto alla stessa Corte europea il 22 maggio di quest’anno in adesione all’iniziativa della Presidente del Consiglio italiana e della Prima Ministra danese. Il gruppo dei ‘ribelli’ si è dunque allargato nel giro di pochi mesi, passando da 9 a 27 dei 46 Stati membri del CoE. Non mi soffermerò oltre sul quadro generale, di cui si è già ampiamente occupato Acconciamessa, al quale rinvio anche per la citazione dei diversi altri contributi finora apparsi online (in aggiunta vale la pena menzionare solo il recentissimo post di Forde e Donald). Infatti, l’obiettivo di questo intervento è di concentrarsi sul riferimento, contenuto nel Comunicato congiunto, alla regola sul mutamento delle circostanze, meglio nota come clausola rebus sic stantibus.

Tale riferimento emerge chiaramente quando i 27 Stati, dopo aver enumerato le conseguenze negative degli attuali flussi migratori, sottolineano che «these complex and disruptive challenges – that our societies face and which test the capacity of our current framework – were either unforeseen at the time the convention system and the Convention were drafted or have evolved significantly since then». I 27 Stati tornano sul punto nella parte finale del Comunicato congiunto, ancorché con riguardo all’applicazione della dottrina del living instrument, per ribadire la necessità di tenere in debito conto «the developments, both factual and legal, that have evolved significantly in recent decades and were unforeseen at the time the Convention was drafted». Al timore che gli Stati facciano ricorso al mutamento delle circostanze ha peraltro alluso anche il Segretario Generale del CoE durante la conferenza stampa convocata subito dopo il vertice informale.

Come mi auguro di essere riuscito a dimostrare nel mio libro, al quale peraltro rimando per l’esame della prassi e dell’opinio degli Stati, l’art. 62 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969 codifica in larga parte la regola consuetudinaria sul mutamento delle circostanze. Di conseguenza, tutti gli Stati, e non solo quelli vincolati dalla Convenzione di Vienna, potrebbero invocare tale regola per ottenere l’estinzione o la sospensione dei trattati. A tal fine, sarebbe irrilevante il limite di irretroattività ex art. 4 dell’applicabilità della Convenzione di Vienna, riguardante quindi anche il suo art. 62. Entrambi i due aspetti appena accennati vanno tenuti preliminarmente presenti, atteso che non tutti gli Stati parti della CEDU sono anche parti della Convenzione di Vienna (è questo il caso di Francia, Moldavia, Monaco, Norvegia, Romania, San Marino e Turchia) e che la CEDU è stata stipulata (1950) tre decadi prima dell’entrata in vigore della Convenzione di Vienna (1980).

Tutto ciò premesso, nel prosieguo di questo post proverò a rispondere a cinque domande relative alle potenzialità applicative della regola sul mutamento delle circostanze ai fini dell’estinzione o della sospensione della CEDU. Partirò dalle questioni più ampie e generali e passerò poi agli interrogativi specificamente emergenti dal riferimento al mutamento delle circostanze contenuto nel brano del Comunicato congiunto riportato poco sopra. Seguiranno delle riflessioni conclusive.

1. Il mutamento delle circostanze potrebbe essere invocato per estinguere la CEDU?

La CEDU, al pari degli altri trattati sui diritti umani, rientra nella categoria dei trattati multilaterali contenenti regole produttive di obblighi erga omnes partes. Si tratta cioè di trattati che, come insegna Picone (paragrafi 7 e 8), prevedono obblighi non bilateralizzabili, cui ciascuno Stato parte accetta di ottemperare nei confronti di tutti gli altri Stati che partecipano al regime convenzionale in questione, con la significativa conseguenza, sul piano della responsabilità internazionale, che ogni eventuale violazione di tali obblighi consente in linea di principio la reazione di tutti gli Stati parti e non soltanto dello Stato individualmente leso, che potrebbe pure mancare. Nulla sembra impedire al mutamento delle circostanze di operare, almeno in teoria, anche ai fini dell’estinzione di questa categoria di trattati. Un simile esito si trae soprattutto dall’esame dei lavori della Commissione del diritto internazionale in materia di diritto dei trattati (come riassunto alle pp. 257-267 del mio libro). Del resto, nell’art. 62 della Convenzione di Vienna non si ravvisa alcuna limitazione paragonabile a quella invece presente nel par. 5 dell’art. 60, solitamente interpretata nel senso di fare salvi anche i trattati sui diritti umani dall’estinzione per violazione sostanziale a opera di una controparte. D’altronde, la ricerca di prassi relativa all’estinzione per mutamento delle circostanze di trattati multilaterali contenenti regole produttive di obblighi erga omnes partes sembra destinata a rimanere sterile. Ciò vale anche e soprattutto per la prassi specificamente riguardante i trattati sui diritti umani. Come emerge dallo studio di Cowell, nella maggior parte dei casi noti, gli Stati interessati a ritirarsi dai trattati sui diritti umani non hanno invocato il mutamento delle circostanze, preferendo più semplicemente radicare le loro pretese nelle clausole sulla facoltà di recesso che trovano ormai spazio in molti di questi trattati. Saccucci (pp. 236-239) ha comunque recentemente ipotizzato che il mutamento delle circostanze possa dimostrare la probabile estinzione per la Russia di alcuni trattati sui diritti umani stipulati sotto l’egida del CoE (con l’evidente eccezione della CEDU, il cui art. 58, par. 3, ne dispone l’estinzione automatica per gli Stati che avessero perso lo statusdi membro del CoE, come è appunto accaduto alla Russia, espulsa dal CoE il 16 marzo 2022 con effetto immediato). Allo stato attuale, però, risulta che persino per i pochi trattati sui diritti umani privi di clausole sul recesso il mutamento delle circostanze non sia mai stato formalmente richiamato. È in proposito emblematico il tentativo di abbandonare il Patto internazionale sui diritti civili e politici – che appunto non annovera al suo interno alcuna clausola sulla facoltà di recesso – effettuato nel 1997 dalla Corea del Nord, a fondamento del quale, nel suo Commento generale n. 26, il Comitato per i diritti umani delle NU valutò unicamente (e poi escluse) l’applicabilità della regola enunciata nell’art. 56 della Convenzione di Vienna.

2. Il mutamento delle circostanze potrebbe essere invocato per ottenere la sospensione della CEDU?

Durante i suoi lavori sul diritto dei trattati, la Commissione del diritto internazionale dibatté molto in merito alla possibilità che il mutamento delle circostanze potesse essere invocato a fini sospensivi, giungendo infine, su proposta del relatore speciale Waldock, a escludere una simile possibilità dall’art. 59 del Progetto licenziato nel 1966. Tuttavia, questa stessa possibilità fu nuovamente oggetto di discussione in seno alla Conferenza diplomatica di Vienna del 1968 e, per volere degli Stati, fu ripristinata nel testo convenzionale, esattamente in quello che sarebbe poi divenuto il par. 3 dell’art. 62 della Convenzione di Vienna. A ben vedere, il fatto che la previsione di effetti sospensivi sia stata introdotta per volontà degli Stati partecipanti alla Conferenza diplomatica, e non su proposta della Commissione del diritto internazionale, ma anzi a dispetto della posizione espressa dal relatore speciale, costituisce un indiziodell’opinio della maggior parte degli Stati a favore dell’idoneità del mutamento delle circostanze a produrre anche effetti sospensivi. Inoltre, non mancano episodi della prassi, sia precedenti sia successivi all’adozione della Convenzione di Vienna, attinenti alla sospensione di trattati per mutamento delle circostanze, tra cui è senz’altro celebre quello riconducibile alla sentenza Racke dell’allora Corte di giustizia comunitaria. In termini più generali, ragioni di logica giuridica confermano che, se il mutamento delle circostanze può provocare l’estinzione di un trattato, a maggior ragione deve essere idoneo a causarne anche la sospensione, giacché la seconda condurrebbe a esiti tendenzialmente meno radicali della prima. In altre parole, gli Stati devono essere messi nella condizione di limitarsi a pretendere la sospensione di un trattato, qualora il mutamento delle circostanze sia reversibile, temporaneo o alterabile e vi sia dunque l’aspettativa che in futuro quel trattato possa essere ‘ripristinato’, ferma restando la sempre viva alternativa per gli stessi Stati di esigere in un secondo momento l’estinzione del trattato inizialmente sospeso. Più che per ottenere l’estinzione della CEDU, ai 27 ‘ribelli’ potrebbe tornare conveniente invocare il mutamento delle circostanze al fine di provocarne la sola sospensione, anche solo per assicurarsi maggiore autonomia nella gestione dei pretesi problemi legati al fenomeno migratorio, in attesa della conclusione del ‘processo di riforma’ della CEDU. Peraltro, l’applicazione del mutamento delle circostanze consentirebbe di sospendere l’intera CEDU, ivi incluso il suo art. 3, relativo al divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti, superando così i limiti imposti dalla clausola di deroga contenuta nell’art. 15, par. 1, CEDU. È infatti noto che, in primo luogo, gli Stati non potrebbero avvalersi di questa clausola per sospendere l’art. 3, il quale è fatto salvo dal seguente par. 2 dello stesso art. 15; in secondo luogo, la deroga potrebbe operare soltanto in circostanze eccezionali che minaccino l’esistenza dello Stato ed è sottoposta a requisiti legati alla necessità, alla proporzionalità e alla temporaneità. Come sintetizzato da Pustorino (pp. 164-165), la gran parte della giurisprudenza della Corte europea favorevole alla tutela delle persone migranti si fonda sull’esistenza nel sistema CEDU dell’obbligo di non refoulement, storicamente ricavato in via interpretativa proprio dall’art. 3.

3. Il mutamento delle circostanze potrebbe essere invocato per estinguere o sospendere soltanto alcune disposizioni della CEDU?

Il mutamento delle circostanze può venire in rilievo ai fini dell’estinzione o della sospensione sia di un trattato nella sua interezza sia di specifiche disposizioni convenzionali. Nella prassi si riscontrano diversi episodi di applicazione o almeno di invocazione del mutamento delle circostanze quale causa di estinzione o sospensione di singoli obblighi convenzionali, senza che le controparti abbiano protestato in proposito. Non per niente, la divisibilità del testo convenzionale ai fini inter alia dell’applicazione del mutamento delle circostanze trova la sua disciplina nell’art. 44 della Convenzione di Vienna. Villiger (pp. 570-571) scrive che il dettato di tale articolo «may now be considered as crystallising into customary law». Un’ulteriore conferma in tal senso si ricava dal par. 40 della sentenza della Corte internazionale di giustizia riguardante la Competenza in materia di pescherie. Occorre nondimeno segnalare che il par. 3 dell’art. 44 della Convenzione di Vienna richiede che siano rispettate tre condizioni ai fini della divisibilità del testo del trattato parzialmente colpito da estinzione o sospensione. In primo luogo, occorre che le rilevanti disposizioni siano scindibili dal resto del trattato per quanto attiene alla loro esecuzione. In secondo luogo, deve emergere dal trattato o essere accertato per altra via che l’accettazione delle suddette disposizioni convenzionali anche da parte dello Stato invocante non aveva costituito la base essenziale del consenso, prestato dalle controparti, a vincolarsi all’intero trattato. Infine, si richiede che nessuna ‘ingiustizia’ derivi nei confronti delle controparti dal fatto che lo Stato invocante continui ad applicare le rimanenti disposizioni del trattato. Nel caso di specie, gli Stati potrebbero avere buon gioco a invocare l’estinzione o la sospensione delle sole disposizioni della CEDU che più rilevano nel contesto migratorio e di cui l’interpretazione evolutiva è espressamente criticata nel Comunicato congiunto, cioè l’art. 3 (divieto di tortura e di pene o trattamenti inumani o degradanti) e l’art. 8 (diritto al rispetto della vita privata e familiare). In questo modo, si consentirebbe alla Corte europea di poter continuare in generale a operare (cosa invece impossibile se a estinguersi fosse l’intera CEDU), privandola al contempo dei riferimenti normativi essenziali in materia migratoria. Sarebbe tuttavia arduo riuscire a soddisfare le condizioni elencate nell’art. 44, par. 3, della Convenzione di Vienna. Se è corretto che i diritti umani sono per loro natura interdipendenti e si completano e rafforzano gli uni gli altri, allora pare difficile dimostrare la scindibilità degli artt. 3 e 8 dal resto della CEDU ai fini della loro esecuzione. Sarebbe altrettanto complicato provare che l’accettazione da parte di tutti gli altri Stati contraenti di disposizioni quali quelle che sanciscono il divieto di trattamenti inumani o degradanti o il rispetto della vita privata e familiare non avesse costituito la base essenziale del consenso di ogni singolo Stato contraente a essere vincolato a sua volta dalla CEDU nel suo insieme. Infine, tra i 27 Stati ‘ribelli ‘e gli altri 19 Stati parti della CEDU si creerebbe una ‘ingiustizia’, nel senso che i primi godrebbero di una ‘geometria variabile’ che farebbe forse venire meno il vincolo di eguaglianza solidaristica alla base della CEDU, con la conseguenza di dover ammettere che uno dei tre valori fondamentali su cui il CoE si regge (quello relativo ai diritti umani, posto accanto alla democrazia e alla rule of law) sarebbe suscettibile di essere declinato diversamente per i vari Stati membri del CoE.

4. L’attuale fenomeno migratorio rappresenta un mutamento imprevedibile e fondamentale delle circostanze esistenti all’epoca della stipulazione della CEDU, come si lascia intendere nel Comunicato congiunto?

Per rispondere a questa domanda, occorre preliminarmente chiarire il significato delle due condizioni della ‘imprevedibilità’ e del ‘carattere fondamentale’ del mutamento delle circostanze, che trovano spazio tanto sul piano consuetudinario quanto nell’art. 62 della Convenzione di Vienna; quest’ultimo afferma infatti che nessun mutamento delle circostanze può in principio causare l’estinzione o la sospensione di un trattato, a meno che inter alia non si tratti appunto di un mutamento imprevedibile e fondamentale. Quanto alla prima condizione, come anche indicato dalla Corte internazionale di giustizia nel par. 104 della sentenza sul Progetto Gabčíkovo-Nagymaros, essa richiede che il mutamento delle circostanze, per poter operare, debba essere stato «completely unforeseen». Non si può dunque pretendere l’estinzione di un trattato se il mutamento delle circostanze è stato previsto – come inevitabile o probabile o possibile – ed è stato quindi regolato nel testo convenzionale. Lo stesso vale se riferimenti si scorgono nel contesto del trattato o nei lavori preparatori o se si dimostra che gli Stati erano stati nella condizione di prevedere l’avverarsi di un mutamento delle circostanze e, ciò nonostante, non hanno agito di conseguenza. Nel Comunicato congiunto, come del resto già nella Lettera aperta del maggio scorso, la situazione attuale è descritta come imprevedibilmente diversa da quella degli anni in cui fu negoziata la CEDU: si tratta in realtà di un’affermazione poco corrispondente al vero. Il numero non solo degli sfollati ma anche dei migranti era molto elevato dopo la Seconda Guerra Mondiale, forse anche superiore a quello odierno, come del resto i dati riportati da UNHCR, nonché la monografia di Bade, attestano. Tuttavia, all’epoca i migranti erano perlopiù cittadini di Paesi europei che si spostavano in altri Paesi europei, molti dei quali allora erano esterni al CoE. Oggi, invece, le migrazioni provengono principalmente dall’Africa, dal Medio Oriente e dal subcontinente indiano. Cambia, dunque, l’area di provenienza e il colore della pelle dei migranti, che però tali erano nel 1950 e tali continuano a essere 75 anni dopo. È dunque ovvio che la persistenza e l’eventuale incremento dei flussi migratori fosse un elemento conosciuto e quindi probabile e prevedibile all’epoca della negoziazione della CEDU ed è pure assai presumibile che la compatibilità della CEDU con il fenomeno migratorio fosse stata tenuta in considerazione dagli Stati nel 1950, anche solo in collegamento all’obbligo espresso nell’art. 1 CEDU di garantire la tutela dei diritti umani di chiunque si trovi sotto la loro giurisdizione, e finanche riconfermata in seguito, nel 1963, quando è stato introdotto il divieto di espulsione collettiva degli stranieri per mezzo dell’art. 4 del IV Protocollo addizionale. Passando ora alla seconda condizione, ciò che si evince in virtù della prassi è che il carattere fondamentale del mutamento delle circostanze dipende dalla qualificazione in termini di radicalità dell’alterazione della portata degli obblighi convenzionali ancora da eseguire. Si può pertanto pretendere che il mutamento delle circostanze ponga fine a un trattato o ne sospenda gli effetti soltanto se ha avuto come conseguenza di trasformare radicalmente la portata degli obblighi convenzionali ancora non attuati, perlopiù nel senso di rendere tali obblighi maggiormente onerosi per una delle parti, procurando così un disequilibrio sul piano delle prestazioni convenzionali in origine stabilite. Nell’economia della Convenzione di Vienna, l’aggettivo ‘fondamentale’, presente già nella rubrica dell’art. 62, va dunque letto in collegamento con la lett. b) del par. 1 dello stesso art. 62. Nel loro Comunicato congiunto, i 27 Stati fanno cenno a una situazione «evolved significantly» rispetto all’epoca della redazione della CEDU: sembra tuttavia che, avendo adottato la CEDU in un contesto storico in cui il fenomeno migratorio era presente in termini importanti, gli Stati abbiano assunto obblighi la cui portata non può che come minimo essere rimasta tale, ammesso che si possa logicamente parlare di incremento radicale dell’onerosità di obblighi previsti da trattati che sono passibili di interpretazione evolutiva e tenuto conto che molti di questi obblighi hanno prevalentemente una dimensione di non facere. Per giunta, avendo convenuto di proteggere i diritti umani di chiunque si trovi entro la loro giurisdizione, gli Stati non possono che essere pronti ad accettare che la portata dei loro obblighi convenzionali ricomprenda la tutela dei diritti dei migranti, indipendentemente dal loro numero, e delle persone sottoposte a misure restrittive della libertà, a prescindere dalla loro cittadinanza.

5. L’attuale fenomeno migratorio rappresenta un mutamento delle circostanze essenziali esistenti all’epoca della stipulazione della CEDU?

Anche a voler ipotizzare che il mutamento delle circostanze che i 27 Stati potrebbero invocare rispetto alla CEDU soddisfi le condizioni della imprevedibilità e del carattere fondamentale, va comunque segnalato che nel Comunicato congiunto non ci si cura dell’essenzialità delle circostanze al cui mutamento si fa cenno. Eppure, l’art. 62 della Convenzione di Vienna e la corrispondente regola consuetudinaria stabiliscono che l’estinzione o la sospensione di un trattato possa essere provocata solo da un mutamento concernente circostanze essenziali. Sono tali le circostanze che erano state decisive per la stipulazione del trattato, del quale devono aver rappresentato il presupposto logico e storico, al punto che il loro eventuale mutamento (inclusa la loro cessazione) renderebbe il trattato privo di ogni funzione: cessante ratione legis, cessat lex ipsa. Detto in altri termini, per qualificare le circostanze mutate come essenziali, un collegamento deve sussistere tra le suddette circostanze e l’oggetto e lo scopo del trattato. Pare sufficientemente chiaro, in primo luogo, che l’oggetto della CEDU sia la realizzazione di un sistema di tutela efficace dei diritti umani di qualsiasi persona che per qualsiasi motivo si trovi entro la giurisdizione di ciascuno Stato contraente e, in secondo luogo, che il suo scopo sia di massimizzare la tutela di tali diritti. In considerazione dell’oggetto e dello scopo della CEDU, oltre che di quanto già ricordato nella risposta alla precedente domanda, è evidente che il fenomeno migratorio, pur presente all’epoca, non costituì una circostanza essenziale per l’adozione della CEDU. Non è allora in alcun modo chiaro in che termini possano essere mutate le circostanze che in origine erano state essenziali per la determinazione del consenso statale a vincolarsi alla CEDU, salvo che non si provi che il valore basilare della tutela dei diritti umani posto alle fondamenta dello stesso CoE sia stato ormai ricalibrato al ribasso, cosa che sia nella Lettera aperta del 22 maggio sia nel Comunicato congiunto del 10 dicembre si dichiara enfaticamente di escludere.

In conclusione, sembra alquanto difficile che i 27 Stati ‘ribelli’ possano far valere il preteso mutamento delle circostanze determinato dalle nuove sfide poste dal fenomeno migratorio ai fini dell’estinzione o della sospensione della CEDU o di alcune sue disposizioni . Il precedente del 2017 riguardante il disegno di legge c.d. nødbremse (in cui il mutamento delle circostanze era evocato con riguardo agli accordi in essere tra UE e Danimarca, sulla cui base la seconda si è vincolata in via intergovernativa alle norme dell’UE in materia migratoria; per maggiori dettagli, rinvio alle pp. 188-189 del mio libro) dimostra molto da vicino la difficoltà pratica di configurare nell’intensificazione del fenomeno migratorio – ammesso che una simile intensificazione sia reale – un mutamento imprevedibile e fondamentale delle circostanze essenziali. Il riferimento al mutamento delle circostanze contenuto nel Comunicato congiunto del 10 dicembre scorso pare piuttosto suonare come una ‘minaccia’, preordinata a condurre a più miti consigli i 19 Stati ‘lealisti’ (tra cui si collocano soprattutto Francia, Germania, Spagna e Turchia, cioè i quattro Stati membri del CoE che accolgono circa il 50% dei migranti attualmente presenti in Europa), allo scopo di gettare le premesse per l’avvio, il 14 e 15 maggio prossimi, a Chisinau, di un confronto volto a una revisione della CEDU in chiave antimigratoria. In ogni caso, al netto dell’eventuale ruolo della regola sul mutamento delle circostanze nel ‘processo di riforma’ della CEDU, la sensazione generale è che i 27 ‘ribelli’ intendano giungere a un XVII Protocollo modificativo della CEDU che garantisca ‘nero su bianco’ un pressoché totale margine di apprezzamento statale nell’attuazione delle politiche securitarie (e talvolta xenofobe) che la maggior parte degli attuali Governi europei vorrebbe perseguire più attivamente perlopiù per meri scopi elettorali. I 27 ‘ribelli’ centreranno l’obiettivo? In un sistema giuridico, come quello internazionale, la cui ‘umanizzazione’ non ha interessato le regole strutturali ma solo il contenuto normativo, è illusorio aspettarsi che gli Stati smettano di atteggiarsi a masters of the treaties.