Deborah Russo (Università degli Studi di Firenze)

Dal contesto politico ripetutamente turbato da attacchi e contestazioni nei confronti delle istituzioni internazionali non è rimasto immune il sistema della Convenzione europea dei diritti umani (di seguito CEDU o ‘Convenzione’). Dopo la ‘lettera aperta’ sottoscritta il 22 maggio 2025 da nove Stati membri del Consiglio d’Europa (e dell’Unione europea) guidati dall’Italia e dalla Danimarca (sulla quale si vedano le critiche di Acconciamessa e Ní Chinnéide e Sevrin) e il processo di riforma promosso dal Segretario generale del Consiglio d’Europa, il 10 dicembre 2025, per adeguare la Convenzione europea alle ‘sfide’ poste dall’immigrazione irregolare, gli Stati contraenti hanno adottato per consensus un testo di conclusioni che annuncia la prossima emanazione di una dichiarazione politica nell’ambito della sessione del Comitato dei ministri, prevista a Chișinău, nel maggio 2026.

Benché non sia ancora facile prevedere la traiettoria che il processo di riforma seguirà e quale risultato sarà concretamente raggiunto è possibile iniziare a chiedersi quale cambiamento potrà produrre in concreto la dichiarazione di Chișinău.

Stando a quanto affermato nelle conclusioni adottate il 10 dicembre 2025, la dichiarazione dovrà anzitutto riaffermare l’osservanza degli impegni derivanti dal sistema della CEDU e il rispetto della giurisprudenza della Corte europea dei diritti umani di Strasburgo (di seguito anche solo ‘Corte europea’). Essa, in particolare, ribadirà l’obbligo degli Stati contraenti di assicurare il godimento effettivo dei diritti e delle libertà «in the context of the contemporary challenges posed both by irregular migration and by the situation of foreigners convicted of serious offences, taking duly into account in particular governments’ fundamental responsibility to ensure national security and public safety». In altre parole, la dichiarazione mirerà a restituire centralità, nell’ambito dell’interpretazione e applicazione degli obblighi derivanti dalla CEDU, alla responsabilità dei governi di garantire la sicurezza e l’ordine pubblico.

Cosa questo significhi in concreto non è agilmente prevedibile. In ogni caso, il presente contributo proverà a formulare qualche osservazione in merito al possibile contenuto della futura dichiarazione e agli scopi che essa intende perseguire e, di conseguenza, ai possibili effetti giuridici che potrebbero derivarne quanto all’esercizio della competenza interpretativa della Corte europea.

Sui possibili contenuti della futura dichiarazione

È chiaro che nello specifico il contenuto della dichiarazione dipenderà dagli equilibri politici che emergeranno in seno al Comitato dei Ministri.

Da un lato, è verosimile che si formerà un fronte formato dagli Stati che possiamo definire ‘ribelli’ (vedi Pascale), inizialmente composto dai 9 Stati firmatari della ‘lettera aperta’, ma che oggi include i 27 Stati contraenti della Convenzione che hanno già avanzato alcune proposte di riforma nel Joint Statement del 10 dicembre 2025. Dall’altro lato, si può ipotizzare la formazione di un fronte di Stati ‘resistenti’, del quale potrebbero fare parte – tra gli altri – Francia, Germania e Spagna, che verosimilmente cercheranno di ridimensionare la portata della dichiarazione.

Il fronte degli ‘Stati ribelli’ tenderà a far confluire nella dichiarazione politica le proposte già elaborate, sia pure in modo inorganico, nel Joint Statement. A questo riguardo, occorre avvertire il lettore che le osservazioni elaborate in questo post hanno tratto spunto principalmente dal contenuto del suddetto Statement. Tuttavia, nelle more della pubblicazione del post e, precisamente il 30 gennaio 2026, lo Steering Committee for Human Rights (CDDH) del Consiglio d’Europa ha adottato un Preliminary draft text for the outcome document containing elements for a political declaration (d’ora innanzi ‘Preliminary Draft’), che sostanzialmente conferma le linee direttrici del processo di riforma qui ipotizzate.

Queste ruotano, anzitutto, intorno alla rivendicazione di un più ampio margine di apprezzamento statale nelle scelte concernenti l’espulsione di migranti che abbiano commesso gravi reati. A tal fine, l’obiettivo degli ‘Stati ribelli’ è, in primis,rivendicare il potere di espellere il migrante irregolare a prescindere dalla considerazione dei legami familiari stabiliti nel territorio dello Stato ospitante e di quello di destinazione, valorizzando le esigenze di salvaguardia della sicurezza pubblica. La proposta mira, in concreto, a incidere sull’interpretazione dell’art. 8 CEDU, che com’è noto, garantisce il diritto di ogni persona, incluso il migrante irregolare, a ricevere tutela della propria vita privata e familiare.

Nella giurisprudenza della Corte europea, tuttavia, sono stati rarissimi i casi in cui la stessa ha sancito la prevalenza del diritto individuale al rispetto della vita familiare sull’interesse pubblico alla sicurezza. In generale, nei casi relativi all’espulsione di migranti irregolari, la Corte europea muove dall’assunto che «as a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory» (Abdulaziz, Cabales e Balkandali c. Regno Unito [Plenaria], 1985, par. 67). Il diritto statale di controllare l’ingresso dello straniero è dunque la principale considerazione, tanto che la Corte europea ha ricevuto non poche critiche dagli studiosi per il suo orientamento permissivo (v. ancora Acconciamessa).

Particolarmente significativo è, a questo riguardo, il caso Üner nel quale la Corte europea ha affermato che il potere di espulsione opera a prescindere dalla durata della residenza dello straniero nel territorio, inclusa la sua eventuale nascita (Üner c. Paesi Bassi [GC], 2006, par. 55). Per pronunciarsi su questo caso, la Corte ha valorizzato la raccomandazione n. 1504 del 2001, adottata dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, che indica un limite all’espulsione di stranieri lungo soggiornanti nati o cresciuti nel territorio dello Stato, ma non le ha, infine, riconosciuto valore interpretativo decisivo nel caso concreto. L’aspetto interessante è, inoltre, che la Corte europea ha sottolineato che se, per un verso, alcuni Stati hanno adottato leggi specifiche per recepire il limite stabilito dalla raccomandazione, per altro verso, tale limite non può essere ricavato di per sé dall’art. 8 CEDU. Pertanto, gli Stati restano liberi di espellere un migrante lungosoggiornante se l’interferenza con la sua vita privata e familiare è necessaria in una società democratica e proporzionata al fine di tutelare la pubblica sicurezza.

Non è possibile, tuttavia, far derivare dal diritto dello Stato di controllare i propri confini una libertà assoluta e incondizionata. Il principio di proporzionalità impone, infatti, che la decisione sull’espulsione abbia bilanciato una serie di criteri, quali la natura e gravità del reato commesso; la durata della permanenza dello straniero nel territorio da cui dovrebbe essere espulso; il tempo decorso dal reato e la condotta durante tale periodo; la situazione familiare del soggetto da espellere, e, in particolare, la presenza di figli minori e la loro età e le difficoltà nel mantenere la vita familiare a seguito dell’espulsione. È chiaro che la presenza di figli minori implica il dovere di considerare anche il loro diritto alla continuità dei legami familiari, soprattutto se i reati commessi non sono tali da mettere seriamente a repentaglio la sicurezza pubblica. Al riguardo il Preliminary Draft suggerisce che «where the balancing exercise has been undertaken by the national authorities in conformity with the criteria laid down in the Court’s case-law, the Court would require strong reasons to substitute its view for that of the domestic courts». La Corte europea segue, tuttavia, un orientamento già rigoroso in questo ambito anche in casi caratterizzati dalla presenza di forti legami familiari, come, ad esempio, nel caso Cherif nel quale il ricorrente, condannato per spaccio di sostanze stupefacenti, aveva mogli e figli in Italia (Cherif e altri c. Italia, 2009, par. 69).

A fronte di una giurisprudenza deferente verso il margine di apprezzamento statale, la futura dichiarazione non introdurrebbe verosimilmente alcun cambiamento radicale. Tuttavia, se è vero che il problema dell’esistenza di limiti all’espulsione riguarda in concreto un numero ridotto di casi, resta imprescindibile come essi non siano sottratti al sindacato giudiziale esterno: un illimitato potere discrezionale di espulsione sarebbe inconciliabile con il principio fondamentale dello stato di diritto, che promana dalle Costituzioni nazionali come dallo stesso Statuto di Londra istitutivo del Consiglio d’Europa. Diversamente, si avrebbe l’estromissione di un’intera categoria di persone, in ragione della cittadinanza, dal godimento di un diritto fondamentale della persona, in violazione dell’oggetto e dello scopo della Convenzione europea, che dovrebbe invece costituire l’argine invalicabile di qualsiasi iniziativa di riforma.

Un altro fronte di riforma mirerà a restringere l’ambito di operatività dell’obbligo di non refoulement derivante dall’art. 3 CEDU attraverso la proposta di ridimensionamento della nozione di ‘trattamento inumano o degradante’.

Se intraprendesse questa direzione, la dichiarazione si spingerebbe nel terreno delicatissimo della tutela dei diritti fondamentali della persona umana aventi carattere assoluto e inderogabile, la cui salvaguardia è una pietra angolare di qualsiasi ordinamento fondato sullo stato di diritto.

L’applicazione par ricochet del divieto di trattamenti inumani o degradanti che impone il divieto per gli Stati contraenti della Convenzione europea di respingere una persona verso un Paese dove subirebbe tali trattamenti è stata affermata a partire dal 1989, nel caso Soering (Soering c. Regno Unito [Plenaria], 1989). Tuttavia, nel caso Harkins e Edwards, la Corte europea ha riconosciuto che possono esservi atti che, pur vietati in sé dall’art. 3 CEDU, non sono sufficientemente gravi da precludere un’espulsione o estradizione (Harkins e Edwards c. Regno Unito, 2012, par. 129). Secondo la Corte europea, in particolare, «the Convention does not purport to be a means of requiring the Contracting States to impose Convention standards on other States. This being so, treatment which might violate Article 3 because of an act or omission of a Contracting State might not attain the minimum level of severity which is required for there to be a violation of Article 3 in an expulsion or extradition case». Ciò significa che la Corte europea già ha ammesso, in via di principio, che in casi concernenti l’espulsione il livello minimo di severità richiesto per applicare par ricochet la regola che vieta trattamenti inumani o degradanti può essere più alto di quello che si impone agli Stati contraenti.

Le proposte elaborate dal Preliminary Draft in questo ambito si soffermano, in particolare, sui limiti all’espulsione che potrebbero derivare da inefficienze del sistema carcerario dello Stato terzo, incluse quelle concernenti la tutela sanitaria e suggeriscono di sottolineare che «the quality of accessible healthcare in the receiving State should only give rise to a real risk of Article 3 in very exceptional circumstances». Osservando la giurisprudenza della Corte europea sul punto, le circostanze che possono impedire l’espulsione dello straniero che versi in una situazione di salute critica riguardano l’esistenza di un rischio che nel Paese terzo egli possa morire o subire gravi sofferenze a causa della mancanza di tutela sanitaria (Paposhvili v. Belgium [GC], 2016, par. 177). Inoltre, pur in presenza di rischi gravi per la salute dello straniero, la Corte europea potrebbe, sulla base di una serie di criteri, ritenere soddisfacenti le garanzie diplomatiche offerte dallo Stato terzo allo Stato convenuto, se giudicate precise, attendibili e corroborate da una solida relazione diplomatica tra i due Stati coinvolti (Othman (Abu Qatada) v. United Kingdom, 2012, para. 189).

 In ogni caso la dichiarazione non potrebbe privare la Corte europea del sindacato giurisdizionale necessario per verificare se il livello di sofferenza al quale verrebbe sottoposto il migrante in un caso concreto sarebbe accettabile.

Un altro elemento che potrebbe convergere nella futura dichiarazione concerne la rivendicazione da parte degli ‘Stati ribelli’ di un margine di discrezionalità nell’elaborazione e applicazione di politiche di esternalizzazione delle frontiere, che, tramite la collaborazione di Stati terzi, anche non europei, impediscano l’ingresso dei migranti nel territorio nazionale. Secondo il Joint Statement, «a State Party should not be prevented from entering into cooperation with third countries regarding asylum and return procedures, once the human rights of irregular migrants are preserved».

Se tale proposta venisse accettata, poco verrebbe modificato, considerato che la Corte europea ha sinora interpretato restrittivamente la nozione di giurisdizione ratione loci. In particolare, nel caso SS e altri c. Italia relativo al noto Memorandum concluso tra Italia e Libia nel 2017, la Corte europea, pur dichiarandosi preoccupata dei rischi che la politica di esternalizzazione delle frontiere arreca alla tenuta delle garanzie di protezione dei diritti umani, ha concluso che eventuali violazioni condotte al di fuori dell’ambito sul quale uno Stato contraente esercita la propria giurisdizione (ambito definito secondo il criterio dell’effettivo controllo territoriale o dell’autorità e controllo sulla persona) esulano dal sistema di controllo convenzionale (S.S. e altri c. Italia (dec.), 2025).

Un aspetto interessante sul quale, inoltre, la futura dichiarazione potrebbe incidere concerne l’esigenza di rafforzare l’uniformità, la coerenza e prevedibilità della giurisprudenza della Corte europea in materia di immigrazione e la conoscibilità dei suoi orientamenti da parte delle autorità nazionali. A questo riguardo, essa potrebbe, tra l’altro, promuovere la valorizzazione del dialogo tra le autorità nazionali e la Corte europea, mirando a facilitare l’uso degli strumenti già esistenti (come l’intervento in giudizio di Stati terzi o il meccanismo del Protocollo n. 16) ed elaborando proposte per svilupparne di nuovi, basati, ad esempio, sull’istituzione di reti di incontro e collaborazione tra organi giudicanti e corsi di formazione ad alto livello.

Sui possibili effetti giuridici della futura dichiarazione

Riguardo agli effetti giuridici che la dichiarazione di Chișinău potrebbe produrre sull’orientamento della Corte europea, si profilano all’orizzonte due scenari diversi.

Il primo è che una convergenza tra il fronte degli ‘Stati ribelli’ e il resto degli Stati contraenti permetta l’adozione per consensus di un testo generalmente accettato da tutti gli Stati. È probabile che in questo caso la ricerca del compromesso politico limiti la portata innovatrice, conducendo ad una dichiarazione dal contenuto temperato e sfumato rispetto alla Joint Declaration. Dal punto di vista tecnico, d’altra parte, l’adozione di una dichiarazione generale conferirebbe al testo particolare rilievo interpretativo, poiché esso sarebbe considerato uno strumento volto a veicolare la volontà comune degli Stati sull’interpretazione della Convenzione europea. In particolare, la Corte europea potrebbe considerare che la dichiarazione rilevi quale prassi comune degli Stati che genera un accordo sull’interpretazione del trattato, ai sensi della regola consuetudinaria codificata nell’art. 31, par. 3, lett. b) della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati (d’ora innanzi ‘Convenzione di Vienna’).

Come la Commissione del diritto internazionale ha recentemente sottolineato nel commentario alla conclusion 11 delle Draft conclusions on subsequent agreements and subsequent practice in relation to the interpretation of treaties: «subsequent agreements and subsequent practice under article 31, paragraph 3, contribute, in their interaction with other means of interpretation, to the clarification of the meaning of a treaty». Qualora la dichiarazione fosse, dunque, qualificabile come prassi successiva ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b), essa rileverebbe come uno degli strumenti che l’interprete deve tenere in considerazione nell’operazione ermeneutica, senza che si possa conferirle in astratto valore decisivo rispetto al caso concreto. Ciò anche perché l’accordo interpretativo resta sostanzialmente diverso da quello modificativo del trattato, che è regolato dagli art. 39-41 della Convenzione di Vienna, mentre è dibattuta la possibilità che la prassi successiva degli Stati possa modificare il contenuto del trattato (Buga).

All’epoca dei lavori preparatori della Convenzione di Vienna, la Commissione del diritto internazionale aveva proposto l’introduzione dell’art. 38, che avrebbe riconosciuto espressamente questa possibilità, ma la proposta fu eliminata attraverso un emendamento adottato dagli Stati partecipanti alla Conferenza diplomatica di Vienna con 53 voti a favore, 15 contrari e 26 astensioni. La questione è rimasta dunque controversa e la giurisprudenza internazionale successiva non ha fornito elementi conclusivi. Nel caso della Controversia relativa ai diritti di navigazione e a diritti connessi, la Corte internazionale di giustizia ha riconosciuto che la prassi successiva degli Stati, di cui all’art. 31, par. 3, lett. b), può condurre ad un allontanamento dall’intenzione originaria degli Stati contraenti sulla base di un accordo tacito (Costarica c. Nicaragua, sentenza sul merito, 2009, par. 64). Tuttavia, non è chiaro se la Corte abbia inteso ricondurre alla prassi degli Stati un effetto modificativo del trattato, né la Commissione del diritto internazionale ha preso una posizione precisa al riguardo nella draft conclusion 8, che si limita a prevedere che la prassi successiva «may assist in determining whether or not the presumed intention of the parties upon the conclusion of the treaty was to give a term used a meaning which is capable of evolving over time».

Se si considera l’orientamento giurisprudenziale della Corte europea, si osserva come la Corte, nel caso Öcalan,abbia riconosciuto che la prassi consolidata di tutti gli Stati contraenti nell’abolizione della pena di morte avesse sostanzialmente eliminato la parte della disposizione prevista dall’art. 2, par. 1, CEDU, che eccettuava «the execution of a sentence of a court following his conviction of a crime for which this penalty is provided by law» (Öcalan v. Turchia [GC], 2005, par. 163 ss. e Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, 2010, par. 120). In questo caso la Corte ha riconosciuto portata modificativa ad una prassi statale la cui esistenza era provata dall’entrata in vigore di riforme legislative omogenee in tutti gli Stati contraenti. Nel caso della dichiarazione politica proveniente da alcuni degli Stati del Consiglio d’Europa, tuttavia, non si rileva l’esistenza di una prassi concordante degli organi statali ma, al più, l’emersione di una opinio juris.

Più frequentemente, tuttavia, la Corte europea ha valorizzato la prassi degli Stati contraenti a fini meramente interpretativi attraverso la dottrina del ‘living instrument’ che consente l’evoluzione della giurisprudenza necessaria ad aggiornare la tutela della Convenzione europea alle esigenze attuali. In questa prospettiva, se la dichiarazione fosse adottata per consensus la Corte europea dovrebbe valorizzarla quale elemento della prassi rilevante, ma non vincolante, a fini interpretativi, ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b). E, infatti, nel già ricordato caso Üner c. Paesi Bassi, la risoluzione 1504/01 adottata per consensus dall’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa, è stata valutata a fine interpretativo insieme ad altri elementi, senza essere poi ritenuta decisiva.

È probabile, quindi, che se la dichiarazione di Chișinău venisse adottata per consensus produrrebbe un effetto persuasivo rilevante per l’interpretazione giudiziale, ma non necessariamente dirimente (Donald e Forde; si veda anche, nello stesso senso, De Sena, nella risposta alla seconda domanda).

Se lo scenario fosse diverso e il fronte degli Stati contraenti restasse diviso, il testo della dichiarazione adottata a maggioranza assumerebbe un valore interpretativo ancora più ridotto. In questo caso, essa non rileverebbe come prassi comune degli Stati ai sensi dell’art. 31, par. 3, lett. b) ma come uno degli elementi relativi al trattato che la Corte europea potrebbe eventualmente tenere in considerazione, se lo ritenesse opportuno e senza essere vincolata in tal senso. Come la Corte internazionale di giustizia ha stabilito nel caso relativo alla Caccia delle balene, nel quale Australia e Nuova Zelanda tentavano di valorizzare alcuni strumenti interpretativi adottati senza il consenso unanime degli Stati, il ruolo di questi ultimi sarebbe piuttosto ridotto: «Australia and New Zealand overstate the legal significance of the recommendatory resolutions and Guidelines on which they rely. First, many IWC resolutions were adopted without the support of all States parties to the Convention and, in particular, without the concurrence of Japan. Thus, such instruments cannot be regarded as subsequent agreement to an interpretation of Article VIII, nor as subsequent practice establishing an agreement of the parties regarding the interpretation of the treaty within the meaning of subparagraphs (a) and (b), respectively, of paragraph (3) of Article 31 of the Vienna Convention on the Law of Treaties» (Australia c. Giappone; Nuova Zelanda interveniente, sentenza sul merito, 2014, par. 46).

Pur non rilevando quale prova di un accordo sull’interpretazione, la dichiarazione politica proveniente da una parte degli Stati potrebbe rilevare quale strumento ausiliario per l’interpretazione del trattato ai sensi dell’art. 32 della Convenzione di Vienna (v. Kadelbach, Crema). Vari sono i precedenti giudiziali della Corte internazionale di giustizia che supportano questa possibilità (v., per esempio, Botswana/Namibia, sentenza sul merito, 1999, par. 80; Indonesia/Malesia, sentenza sul merito, 2002, par. 80; Legalità dell’uso da parte di uno Stato di armi nucleari in un conflitto armato, parere consultivo, 1999, par. 27;Argentina c. Uruguay, ordinanza sulle misure provvisorie, 2006, par. 53).

Osservazioni conclusive

Qualunque sia, quindi, il livello di convergenza politica che gli Stati raggiungeranno a Chișinău, non si può escludere che la futura dichiarazione potrebbe influire, entro certi limiti, sull’orientamento della Corte europea. Allo stesso tempo, come si è cercato di evidenziare sopra, la giurisprudenza in materia di immigrazione già risente da diversi anni di un clima politico contrario alla protezione dei diritti fondamentali dei migranti. I dati relativi agli ultimi dieci anni parlano chiaro: più del 90 per cento dei ricorsi in materia di immigrazione sono stati rigettati. Da tempo la Corte di Strasburgo, che ha l’esigenza di preservare la propria legittimazione, si è fatta interprete delle preoccupazioni dei governi europei, adottando un metodo interpretativo deferente nelle cause concernenti l’immigrazione.

In un quadro già caratterizzato dal self-restraint giudiziario, i margini per un’involuzione giurisprudenziale sono quantitativamente limitati. La nuova dichiarazione, tuttavia, rischia di scoraggiare il diritto alla tutela giurisdizionale degli stranieri che abbiano subito ingiuste violazioni, ingenerando un senso di sfiducia verso il sistema di controllo sovranazionale, e minando alla radice i principi dell’accesso alla giustizia e dell’uguaglianza nel godimento dei diritti umani. Un effetto tanto negativo per la tenuta e la coerenza del sistema di protezione dei diritti fondamentali della persona e dello stato di diritto, quanto inutile per la gestione del massiccio fenomeno migratorio che interessa, da tempo, il continente europeo.