Francesco Luigi Gatta (Università degli Studi di Palermo)

Come noto, il 22 maggio 2025 i Governi italiano e danese hanno diffuso una lettera aperta, firmata da altri sette Stati membri dell’UE e del Consiglio d’Europa, volta ad attirare l’attenzione sulla necessità di (re)interpretare in senso restrittivo la Convenzione europea dei diritti umani (CEDU o ‘Convenzione’) in materia di migrazione (in argomento, v. Acconciamessa; Gatta).

La posizione dei firmatari si basa essenzialmente su tre assunti: (i) il regime normativo internazionale di tutela del soggetto migrante risulta obsoleto e inadeguato rispetto alle odierne sfide per la sicurezza e i controlli di frontiera che gli Stati sono chiamati ad affrontare; (ii) rispetto alla CEDU, in particolare, l’interpretazione ad opera della Corte europea dei diritti umani (di seguito anche solo ‘Corte’) ha dilatato in senso eccessivamente generoso la tutela dello straniero, nel contempo indebitamente comprimendo le prerogative statali nel controllo del territorio e nel contrasto all’immigrazione irregolare; (iii) si rende urgente e necessario, in un’ottica correttiva, un cambio di rotta nell’interpretazione, così da consentire agli Stati di riconquistare gli spazi di azione ‘espropriati’ dalla giurisprudenza, per concentrarsi sulla legittima e doverosa difesa degli interessi nazionali. L’insofferenza dei governi si manifesta, in particolare, con riguardo all’esercizio del potere di espellere, asseritamente compresso e imbrigliato in garanzie di eccessivo favor verso lo straniero: la Corte si sarebbe spinta «too far» nel proteggere «the wrong people», si legge nella lettera.

A difesa dei giudici di Strasburgo sono intervenute le prese di posizione del Commissario per i diritti umani e del Segretario Generale del Consiglio d’Europa. Quest’ultimo, per distendere i toni e riportare la discussione nel foro appropriato, ha convocato una sessione informale del Comitato dei Ministri il 10 dicembre 2025, cui hanno fatto seguito delle Conclusioni (su cui v. Acconciamessa; Glas; Krommendijk-Möller; Pascale), nonché una Dichiarazione congiunta di 27 Stati, di cui 19 membri dell’UE (su cui, v. Forde-Donald). In entrambi i documenti, il tema delle espulsioni viene evocato come problematico.

Nell’ambito del forum di discussione su CEDU e migrazione, questo contributo intende soffermarsi sulla fattispecie dell’espulsione collettiva di stranieri, con una tesi di fondo: il processo di (contro)riforma restrittiva tanto auspicato dai governi è, rispetto a tale tipologia di espulsione, di fatto, già in atto e quasi completato. Nell’ultimo decennio, infatti, le garanzie del divieto di cui all’art. 4, Protocollo 4, CEDU sono state progressivamente smantellate dalla giurisprudenza. I pochi presidi superstiti contro l’espulsione collettiva rischiano di cadere con la prossima giurisprudenza in materia di pushback e strumentalizzazione dei flussi migratori. Ed è proprio su questo profilo decisivo che i governi stanno intensificando la loro pressione, determinati a portare a termine la partita.

Dal diritto al divieto di espulsione collettiva: origine, ratio e percorso espansivo

Che gli Stati rivendichino la libertà di espellere gli stranieri non è cosa nuova. Facendo qualche passo indietro, però, a proposito dell’espulsione in forma collettiva è opportuno ricordare che, prima del divieto sancito con il Protocollo 4 CEDU nel 1963, tale condotta non era esplicitamente proibita dal diritto internazionale. Anzi, veniva considerata come espressione di un ‘sacrosanto diritto’ dello Stato, di fronte al quale garanzie e tutele per lo straniero erano praticamente inesistenti. Basti leggere, ad esempio, la risoluzione adottata nel 1892 dall’Institut de droit international recante le Règles internationales sur l’admission et l’expulsion des étrangers. L’espulsione collettiva di stranieri è ammessa come condotta cui lo Stato può far ricorso «à raison… de troubles graves survenus sur le territoire» (art. 24).

Tuttavia, sarà proprio l’(ab)uso di questo diritto statale, giunto all’apice durante la Seconda guerra mondiale, a condurre a un capovolgimento di prospettiva. Con l’adozione dell’art. 4, Protocollo 4, CEDU, l’espulsione collettiva viene proibita per la prima volta sul piano internazionale. E ciò viene motivato, si legge nei lavori preparatori, come «matter of recent history», l’intento essendo quello di evitare il ripetersi delle tragiche esperienze delle massicce deportazioni perpetrate durante il Secondo conflitto mondiale (per una più ampia analisi, v. Gatta).

Il divieto di espulsione collettiva diviene così un ‘diritto umano’, trovando risonanza internazionale in molteplici strumenti pattizi di carattere regionale nell’arco di pochi decenni (per parte della dottrina, inoltre, esso avrebbe valore consuetudinario: V. Chetail, International Migration Law, Oxford, 2019, p. 139; in precedenza, cfr. J.-M. Henckaerts, Mass Expulsion in Modern International Law and Practice, Leiden, 1995, p. 45; R. Plender, International Migration Law, Leiden, 1988, p. 119). Alla consacrazione a livello normativo, segue un percorso interpretativo espansivo del divieto, di cui la Corte di Strasburgo si rende protagonista fino al 2015, anno in cui ha iniziato a invertire bruscamente la propria rotta.

L’ascesa: un divieto particolarmente ‘articolato’

«Le espulsioni collettive di stranieri sono vietate». Tale laconica formulazione – la più breve delle norme della CEDU relative a diritti e libertà – è stata interessata da una progressiva ‘riforma’ interpretativa della Corte, che ne ha espanso la ratio di base: non più – o non solo – una funzione antidiscriminatoria, secondo una chiave di lettura storica ancorata alle deportazioni etnico-religiose del periodo bellico, bensì una diversa e più stringente finalità di trattamento individualizzante, secondo la logica garantista del principio del giusto procedimento. Si possono notare i principali approdi di questo ‘rafforzamento’ della portata dell’art. 4, Protocollo 4.

Ratione personae, la norma si applica a qualunque soggetto non avente la cittadinanza dello Stato che espelle (l’espulsione del cittadino essendo, invece, appositamente disciplinata dall’art. 3, Protocollo 4, CEDU). Il divieto copre ogni ‘alien’, indipendentemente dallo status giuridico, potendosi applicare nei confronti di apolidi e rifugiati (Hirsi Jamaa e altri c. Italia, par. 174), richiedenti asilo (Sultani c. Francia), ovvero individui che non hanno richiesto protezione internazionale (Georgia c. Russia (I)), persone la cui nazionalità era incerta (Shioshvili e altri c. Russia) o appartenenti a un dato gruppo etnico (Conka e altri c. Belgio). Il profilo numerico non è rilevante: la norma trova applicazione anche solo a uno (Shahzad c. Ungheria) o due ricorrenti (N.D. e N.T. c. Spagna).

Ratione materiae, la fattispecie si applica a qualsiasi espulsione, comunque praticata. La Corte inquadra come ‘espulsione’ ogni condotta statale tale da «drive away from a place», il punto chiave essendo l’effetto concreto di distacco, distanziamento e rimozione fisica della persona dal territorio nazionale (Hirsi Jamaa, cit., par. 174). La qualificazione formale della condotta data dal diritto interno, pertanto, è irrilevante, anche laddove la stessa risultasse ‘legalizzata’ dalla normativa nazionale, finanche se adottata in nome dell’emergenza migratoria (Shahzad, cit., par. 47-48 e 51). La giurisprudenza ha così considerato come espulsione condotte quali il rifiuto sistematico di ingresso alla frontiera (M.K. e altri c. Polonia; D.A. e altri c. Polonia), deportazioni organizzate con voli di gruppo (Sultani, cit.; Ghulami c. Francia); intercettazioni e respingimenti in mare o subito dopo lo sbarco (Hirsi Jamaa,cit.; Sharifi e altri c. Italia e Grecia) e finanche il c.d. trasferimento Dublino attuato in osservanza delle pertinenti norme di diritto dell’UE (M.S.S. e altri c. Belgio e Grecia).

Ratione loci, la tutela contro l’espulsione collettiva ha potenzialmente applicazione extraterritoriale, anche in situazioni di difficoltà gestionali dovute a consistenti flussi migratori in entrata. Il divieto è stato così ritenuto applicabile nell’esternalizzazione dei controlli delle frontiere nel contesto marittimo (Hirsi Jamaa, cit., par. 178); in zone di transito al confine terrestre tra due Paesi (Ilias e Ahmed c. Ungheria); in porzioni di territorio delimitate da sezioni ‘speciali’ di recinzioni (Shahzad, cit.); in azioni di intercettazione praticate immediatamente oltre frontiera (H.K. c. Ungheria); nonché rispetto a elaborati sistemi frontalieri ‘intelligenti’ o ‘operativi’ (c.d. smart o operational borders: N.D. e N.T., cit., par. 110).

La vera ‘mutazione genetica’ della norma, però, si riscontra a livello del contenuto delle garanzie derivanti dal divieto che, da semplice obbligo negativo di non fare (non espellere gli stranieri in gruppo discriminandoli), si è evoluta verso un contenuto precettivo di natura positiva, recante obblighi di fare (garantire a ogni straniero un trattamento individualizzato). Il passo è stato notevole e ha aperto la strada a una ‘ramificazione’ del divieto in vari profili di due process individuale, come i diritti al contraddittorio; all’accesso all’assistenza linguistica; alla rappresentanza legale; alla difesa in condizioni adeguate per esporre le proprie argomentazioni contro l’espulsione (il che, secondo parte della dottrina, de facto ha determinato un’inclusione del diritto asilo nel divieto ex art. 4, Protocollo 4: v. Thym). E ancora, il diritto alle garanzie di informativa e notifica di un provvedimento scritto e motivato e il diritto alla sua impugnabilità.

In questa giurisprudenza rileva, peraltro, il diritto a ottenere non un generico esame della situazione individuale, bensì un esame di una certa qualità,secondo il noto e risalente insegnamento della Corte per cui la CEDU deve garantire una tutela dei diritti non teorica e illusoria, bensì pratica ed effettiva (Airey c. Irlanda, par. 24). Pertanto, lo straniero migrante deve accedere a uno spazio di interazione adeguata con le autorità nazionali, corredato da garanzie procedurali idonee a consentire un esame reale e oggettivo della propria condizione personale. In Hirsi Jamaa, all’apice dell’espansione della tutela, la Grande Camera ha puntualizzato che lo Stato deve assicurare che lo straniero possa relazionarsi con autorità che siano «trained to conduct individual interviews» e che, nel fare ciò, esso sia «assisted by interpreters or legal advisers», in modo da godere di «sufficient guarantees ensuring… a detailed examination» (par. 185).

Siamo all’inizio del 2012: in piena Primavera araba. Eppure, la Grande camera non afferma tali principi ignorando la realtà. Li afferma consapevolmente e nonostante il contesto storico particolare, riconoscendo che «[t]he economic crisis and recent social and political changes have had a particular impact on certain regions of Africa and the Middle East, throwing up new challenges for European States in terms of immigration control» (Hirsi Jamaa, cit., par. 176). La sentenza Hirsi Jamaa, allora, può essere vista come un manifesto del divieto di espulsione collettiva, con cui la Corte decide di avviare un percorso di evoluzione programmatica dell’art. 4, Protocollo 4: elevandolo a fondamentale presidio del principio del giusto procedimento per i migranti, proprio alla luce della nuova fenomenologia dei più stringenti controlli di frontiera, un contesto in cui le garanzie procedurali per lo straniero sono fortemente deficitarie (come noto, d’altro canto, l’art. 6 CEDU non si applica alla materia dell’immigrazione: Maaouia c. Francia, par. 38; M.N. e altri c. Belgio, par. 137).

La caduta: il ‘successo’ dei pushback e la giurisprudenza (contro)riformatrice

Questa lettura ‘forte’ ed ‘esigente’ degli obblighi derivanti dal divieto di espulsione collettiva non è gradita agli Stati, specie in un contesto di crescente pressione migratoria. La crisi dei rifugiati del 2015 cambia tutto e l’emergenza migratoria rappresenta l’elemento giustificante l’abbassamento degli standard di tutela (in argomento, v. Saccucci). La prassi statale dell’epoca denota un crescente ricorso a condotte che si pongono in antitesi al divieto come estensivamente interpretato dalla Corte: respingimenti sommari alla frontiera, procedure di rimpatrio fast-track, pattugliamenti preventivi oltre confine con intercettazione e allontanamento immediato. Del consolidato e dilagante fenomeno dei pushback dà conto l’Assemblea parlamentare del Consiglio d’Europa in una risoluzione del 2019, affermando che tali condotte in Europa ormai «can be considered as part of national policies rather than incidental actions» (par. 1). L’atteggiamento di resistenza degli Stati, arroccati su posizioni securitarie e difensive degli interessi nazionali, si ripercuote sull’attività della Corte, che viene indotta a ‘rinegoziare’ l’interpretazione del divieto. Lo aveva intuito il giudice Pinto de Albuquerque, sottolineando «the adverse political climate in respect of asylum-seekers and migrants», da un lato, e «the attendant mounting pressure on the Court on the part of some Governments», dall’altro (M.A. e altri c. Lituania, opinione concordante, par. 16).

Il punto di rottura si ha con la sentenza resa dalla Grande camera nel ricorso Khlaifia e altri c. Italia, del 2016, che inaugura una spirale involutiva di giudizi che scalfiscono la tutela precedentemente costruita contro l’espulsione collettiva. Si noti il modus operandi con cui la Corte compie tale percorso: crescente attivismo della Grande camera su rinvii chiesti dai governi inizialmente usciti sconfitti dal contenzioso a Strasburgo; capovolgimenti di sentenze precedentemente adottate all’unanimità in sede di Camera; creazione di eccezioni ad hoc, ovvero di inediti parametri per valutare la condotta delle parti ed ancorati a precedenti di dubbia rilevanza; distorsione dei fatti di causa, in aperta antitesi con il materiale probatorio fornito dai ricorrenti e corroborato dalla documentazione immessa nel contenzioso dall’intervento di organismi specializzati ed autorevoli, operanti, tra l’altro, presso il Consiglio d’Europa e l’ONU.

Questa contro-riforma del divieto di espulsione collettiva incide sia sull’an che sul quantum del diritto a un trattamento individualizzato. Così, in Khlaifia, la Grande camera esclude la sussistenza di un generale diritto a un colloquio individuale, legittimando la prassi dei rimpatri informali e sommari sulla base della mera identificazione dello straniero, secondo quanto previsto dall’intesa bilaterale, non pubblica, conclusa tra Italia e Tunisia. La decisione sulla mancata violazione del divieto di espulsione collettiva è presa per 16 voti contro 1: solo il giudice cipriota, Georgios Serghides, ha la coerenza di osservare come tale nuova interpretazione vada a scardinare e snaturare la norma, in quanto «absolutely deprives Article 4 of Protocol No. 4 of its procedural guarantee, by taking away from the procedural right its shield of protection» (Khlaifia, cit., opinione dissenziente, par. 12(g)). Una considerazione lucida e di denuncia, ma destinata a rimanere una voce nel deserto.

Nel 2017, in N.D. e N.T. c. Spagna, la Corte esamina per la prima volta un’espulsione collettiva alla frontiera terrestre. Il caso è lineare: non essendovi stata alcuna procedura, nemmeno di identificazione, l’espulsione dei ricorrenti ha natura inequivocabilmente collettiva («[t]he issue whether there were sufficient guarantees […] does not even arise in the present case, in the absence of any examination of the individual situation of the applicants, who were not subjected to any identification procedure»; par. 107). Dunque: sentenza all’unanimità e violazione. A seguito della richiesta di rinvio del Governo spagnolo, il caso approda in Grande camera, la quale nel 2020, di fronte all’innegabile evidenza dei fatti dell’avvenuta espulsione collettiva, per escludere la violazione da parte della Spagna, conia l’eccezione della ‘condotta colposa’: furono i ricorrenti a porsi in una condizione di illegalità, usando clandestinità e forza per assaltare (sic!) la frontiera, invece di accedere al territorio in modo regolare e pacifico (par. 231). Tale condotta, pertanto, viene ‘sanzionata’ con l’esclusione dei ricorrenti dal campo protettivo del divieto e con conseguente ‘assoluzione’ dello Stato autore dell’espulsione collettiva. Si noti, tuttavia, che successivamente in A.A. e altri c. Macedonia del Nord (del 2022) la Corte applica l’eccezione della condotta colposa e dichiara la legittimità dell’espulsione collettiva commessa dallo Stato convenuto nonostante il comportamento non violento dei ricorrenti.

La Corte ha altresì attenuato significativamente gli standard qualitativi del diritto all’esame individualizzato. In Asady c. Slovacchia esclude la violazione del divieto di espulsione collettiva, ritenendo soddisfacente un colloquio personale della durata di 10 minuti, condotto di notte, dalla polizia, in forma standardizzata con domande a risposta secca sì/no, senza assistenza linguistica, né legale. Per la Corte, dunque, in caso di espulsione collettiva non sussiste sempre e comunque un diritto al colloquio individuale (Khlaifia,cit., 2016), ma, qualora questo abbia luogo, è sufficiente che esso venga svolto in maniera sommaria per escludere la violazione dell’art. 4, Protocollo 4 (Asady, cit., 2020).

Infine, vi è una limitazione più implicita, connessa all’art. 3 CEDU, e che si estrinseca nella tendenza a sminuire la garanzia dell’esame individuale ex art. 4, Protocollo 4, laddove non vi siano elementi idonei a comprovare una situazione di grave ed effettivo rischio per lo straniero. La Corte, cioè, assecondando considerazioni di economia ed efficienza amministrativa dei governi, incomincia a guardare all’‘effetto utile’ del divieto di espulsione collettiva: se dietro la pretesa del ricorrente c’è davvero un pericolo, allora la garanzia di un esame individualizzato merita di essere attivata (per il c.d. rifugiato ‘genuino’); in caso contrario, invece, non occorre scomodarla perdendo tempo e risorse (per il c.d. ‘migrante economico’). Questa lettura altera i presupposti applicativi del divieto di espulsione collettiva: quelli, cioè, di una garanzia procedurale di carattere general-preventivo, da applicarsi a qualsiasi straniero a prescindere da eventuali profili di protezione internazionale. Tale impostazione, inoltre, rischia di ‘contaminare’ anche l’onere della prova, imponendo al ricorrente che invoca l’art. 4, Protocollo 4, lo sforzo – ulteriore e non richiesto – di dimostrare l’esistenza di un rischio reale per la sua sicurezza (in uno scenario in cui, peraltro, per la vittima di un pushback, è strutturalmente difficile fornire prova dell’accaduto, come da ultimo autorevolmente riconosciuto anche dalla Grande sezione della Corte di giustizia dell’UE in Hamoudi c. Frontex, 2025, punto 88).

La partita finale sulle espulsioni collettive e l’all-in degli Stati: la strumentalizzazione dei migranti

Da quanto precede, si evince che, rispetto alle espulsioni collettive, non sembra affatto possibile riscontrare quell’eccessivo favor della Corte verso il migrante tanto lamentato dai governi. È vero, anzi, il contrario: la giurisprudenza, nell’arco di un decennio, ha considerevolmente ridimensionato la portata protettiva del divieto di cui all’art. 4, Protocollo 4, menomandone gli standard di tutela e finanche costruendo delle ipotesi in cui lo Stato può espellere collettivamente, senza incorrere in responsabilità per violazione della CEDU.

Ma gli Stati non si accontentano: vogliono che il diritto di espellere venga loro riconosciuto esplicitamente, anche e soprattutto in caso di minaccia alla sicurezza nazionale, dovuta in particolare alla strumentalizzazione dei migranti. A partire dal 2020, infatti, a fronte dei flussi provocati da Turchia, Bielorussia e Russia, diversi Stati membri dell’UE hanno reagito con pushback e sospensione della registrazione delle domande d’asilo. A Bruxelles, la politica ha già ampiamente condonato queste condotte: le Istituzioni dell’UE hanno sostenuto la prassi degli Stati ‘strumentalizzati’, plaudendo alla risposta da essi fornita per garantire uno ‘scudo’ all’area Schengen. Il Consiglio europeo ha affermato che, di fronte ad attacchi ibridi che minacciano sicurezza, ordine pubblico e sovranità, gli Stati membri devono essere abilitati ad «assicurare il controllo efficace delle frontiere esterne dell’Unione attraverso tutti i mezzi disponibili» (Conclusioni del 17 ottobre 2024, par. 38). Gli ha fatto eco la Commissione, sostenendo che, in circostanze di strumentalizzazione, «gli Stati membri possono dover adottare misure che potrebbero comportare gravi ingerenze nei diritti fondamentali» (COM2024/570, p. 7). Del resto, proprio a fronte di evidenti violazioni dei diritti fondamentali (tra cui quello di asilo, ex art. 18 Carta dei diritti fondamentali dell’UE), la stessa Commissione non ha avviato procedure d’infrazione e ha, anzi, sbloccato ingenti misure di sostegno finanziario-operativo per la gestione delle frontiere strumentalizzate. A livello normativo, infine, è stata codificata la nozione di strumentalizzazione (ex art. 1, par. 4, lett. b, del Reg. 2024/1359), al sussistere della quale agli Stati membri interessati viene consentita l’adozione di speciali misure derogatorie rispetto alle ordinarie procedure d’asilo e frontaliere.

Incassato tale endorsement, i governi ora vogliono ottenere anche l’approvazione sul piano giurisprudenziale da Strasburgo. Decisivo in questo senso sarà l’esito dei ricorsi pendenti in Grande camera sui violenti respingimenti alle frontiere attuati in risposta alla strumentalizzazione da parte della Bielorussia (H.M.M. e altri c. Lettonia; C.O.C.G. e altri c. Lituania; R.A. e altri c. Polonia). Si noti che i Governi convenuti hanno tutti firmato la lettera italo-danese del maggio 2025, nonché posto in essere, in maniera coordinata e strategica, anche con altri Stati, una serie di iniziative per mettere pressione alla Corte (v. Riemer-Acconciamessa).

Ne è seguita una escalation di tensione e di sollecitazioni da parte di una nutrita compagine di Stati determinati a un ‘all-in’ sulle espulsioni collettive, forti della consapevolezza che tale azione ha già funzionato in passato. Nel 2015, con la crisi dei rifugiati del Mediterraneo, la giurisprudenza della Corte ha convalidato le espulsioni collettive attuate in situazioni di pressione migratoria spontanea. Dieci anni più tardi, essa potrebbe fare altrettanto con i flussi artificialmente creati da atti di strumentalizzazione lungo la frontiera europea orientale.

La parola, dunque, passa ai Giudici di Strasburgo, per vedere cosa resterà del divieto di espulsione collettiva. In attesa delle loro pronunce, una cosa è certa: saranno chiamati a decidere in un clima tutt’altro che sereno e consono alla loro indipendenza.