Michele Cannella (Università di Palermo)

1. Introduzione

Tra il 3 e il 12 marzo 2026, sette Stati (Fiji, Islanda, Namibia, Paesi Bassi, Paraguay, Stati Uniti e Ungheria) hanno depositato (si veda qui) le rispettive dichiarazioni di intervento nel procedimento relativo all’Applicazione della Convenzione per la prevenzione e la repressione del crimine di genocidio nella Striscia di Gaza (Sudafrica c. Israele), pendente dinanzi alla Corte internazionale di giustizia (d’ora in avanti, la «Corte»). Tali atti si inseriscono in un complesso di interventi già straordinariamente ampio; nel corso del biennio 2024-2026 Belgio, Brasile, Cile, Colombia, Irlanda, Messico, Spagna, e altri Stati avevano già esercitato il diritto di intervento previsto dall’articolo 63 dello Statuto della Corte per un totale oggi di 20 Stati intervenienti. Si tratta di un istituto storicamente poco frequentato nella giurisprudenza internazionale che, però, a partire dai recenti casi Gambia c. Myanmar e Ucraina c. Federazione Russa, ha conosciuto una massiccia utilizzazione. 

Vi è da chiedersi, dinanzi alla scelta inedita di partecipare al contenzioso, se questo comportamento non consista in un abuso dello strumento previsto dall’art. 63 dello Statuto per fini di mera «assistenza» in favore di un Paese alleato o possa, invece, costituire un’opportunità per consolidare, oltre i limiti previsti dall’art. 59 dello Statuto della Corte e dall’art. 94 della Carta delle Nazioni Unite, taluni effetti della futura pronuncia, come si vedrà nel prosieguo. Si tratta di una questione di non poca importanza se si considera che le questioni trattate all’interno delle memorie rivelano orientamenti strutturalmente divergenti in ordine ad elementi che costituiscono il nucleo fondamentale non solo della Convenzione contro il genocidio, ma anche delle corrispondenti norme del diritto consuetudinario che lì si trovano riflesse: i confini che le regole in materia di prevenzione e repressione del crimine di genocidio condividono con il Diritto internazionale umanitario (DIU), la soglia probatoria richiesta per l’accertamento del dolus specialis, l’ampiezza delle condotte materiali sanzionabili ai sensi dell’articolo II della Convenzione, e infine la portata autonoma dell’obbligo di prevenzione sancito dall’articolo I della medesima. 

In questa sede si tenterà, pertanto, di sintetizzare e commentare tali orientamenti, nel tentativo di prefigurare i possibili percorsi ermeneutici che la Corte potrà intraprendere nella decisione di merito.

2. L’insolito e innovativo utilizzo dell’intervento dinanzi alla Corte Internazionale di Giustizia 

L’ampio ricorso all’intervento ex art. 63 dello Statuto nel caso Sudafrica c. Israele riflette una trasformazione strutturale del processo internazionale dinanzi alla Corte cui pare opportuno concentrare brevemente l’attenzione prima di procedere all’analisi delle diverse argomentazioni del caso di specie. L’istituto dell’intervento, originariamente concepito per garantire l’uniformità interpretativa dei trattati, può essere oggi considerato come il principale strumento di cui gli Stati dispongono per partecipare attivamente alla, o meglio condizionare la, sussunzione del caso concreto nella fattispecie astratta disciplinata dal trattato. Si assiste, in altri termini, a un superamento della dimensione puramente bilaterale della controversia in favore di una partecipazione che è stata definita «comunitaria» (Huremagić, 2026).

Questo inedito interventismo è favorito da diversi fattori. In modo determinante incide naturalmente l’oggetto della controversia, consistente nell’interpretazione della quasi totalità delle disposizioni contenute nella Convenzione che, com’è noto, sono poste a tutela del diritto all’esistenza stessa di un popolo. La duplice natura, pattizia e consuetudinaria, del divieto di genocidio, capace quindi di trascendere il suo carattere originariamente convenzionale ed estendersi anche agli Stati non parte del trattato, sembrerebbe aver condizionato anche gli Stati terzi a partecipare in virtù di un interesse, al contempo generale ed individuale, rispetto alla corretta risoluzione del caso concreto. La decisione della Corte, infatti, costituirebbe un accertamento autorevole di una norma inderogabile e con effetti erga omnes che, in quanto tale, contribuirebbe in modo determinante alla specificazione dei contenuti del divieto.  

In secondo luogo, è decisiva la qualità delle parti dei diversi procedimenti attualmente caratterizzati da un forte interventismo, essendo essi – si pensi alla Russia o ad Israele – tra i protagonisti delle più gravi violazioni del diritto internazionale dell’ultimo decennio. Ulteriormente si deve considerare, in una prospettiva puramente tecnico-processuale, che l’art. 63 si configura come un «mezzo a basso costo» (low-cost means) per gli Stati che intendono far valere interessi collettivi (Huremagić, p. 7). A differenza dell’intervento previsto dall’art. 62, che impone allo Stato di dimostrare un interesse di natura giuridica specifico e differenziato, l’art. 63 riconosce un vero e proprio diritto d’intervento a ogni Stato parte della convenzione oggetto di esame. 

L’insieme di questi elementi ha favorito l’attuale «esplosione» di dichiarazioni di intervento, spostando il baricentro del dibattito dalla risoluzione di una controversia tra due parti alla definizione politico-giuridica del contenuto di norme fondamentali. Questo «attivismo», tra l’altro, potrebbe sollevare diversi e significativi problemi circa la gestione del processo. L’intervento di massa comporta secondo alcuni una «vulnerabilità procedurale» (procedural vulnerability), mettendo a rischio la parità delle armi e la speditezza del giudizio (Guerra, 2025). Il rischio principale è che l’intervento, pur dovendo restare confinato alla mera interpretazione delle clausole pattizie (construction), ambisca all’accertamento dei fatti. È proprio su questo punto che si innesta, ad esempio, la critica dell’Ungheria, la quale paventa il rischio di una «politicizzazione» della Corte: il timore, cioè, che il processo diventi un’arena di scontro politico in cui l’interpretazione del diritto viene utilizzata come uno strumento di pressione esterna (Intervento Ungheria, par. 18).

Nonostante queste criticità, la partecipazione di così tanti Stati testimonia una chiara volontà politica di contrastare gravi violazioni di norme di jus cogens. In una simile prospettiva, l’alto numero di interventi non sembra rappresentare soltanto un pericolo ma il segno di un «ampio accordo tra gli Stati circa il ruolo che la Corte può, e deve, giocare nella prevenzione e nella protezione dei valori fondamentali» (Forlati, 2024). 

3. Il fronte espansivo: ermeneutica contestuale e qualificazione applicativa del dolus specialis

Il primo orientamento aggrega Stati che, pur con approcci metodologicamente distinti, convergono verso un’interpretazione teleologicamente orientata della Convenzione del 1948, volta a ricalibrare le soglie probatorie richieste per l’accertamento del crimine di genocidio. All’interno di questo gruppo le argomentazioni sono tra loro diverse e distinguibili in due declinazioni: una prevalentemente dogmatica-generalista, il cui obiettivo è quello di proporre una diversa interpretazione della Convenzione, e una altamente specifica-contestuale, concentrata maggiormente ad estendere l’applicabilità del divieto di genocidio al caso concreto del conflitto a Gaza. Tra le due declinazioni vi è talora sovrapposizione, tant’è che le argomentazioni avanzate dal medesimo Stato, come si vedrà, possono essere ricondotte sia alla prima che alla seconda.

Il fulcro dell’argomentazione dogmatico-generalista risiede nella contestazione del criterio della «only reasonable inference», consolidato dalla Corte nelle sentenze rese nei casi Bosnia c. Serbia (2007) e Croazia c. Serbia(2015). Secondo tale standard, com’è noto, in assenza di prove dirette il dolus specialis può essere dedotto da un «pattern of conduct» solo se l’intento distruttivo costituisce l’unica inferenza ragionevole ricavabile dai fatti. 

In questo quadro, secondo un argomento ‘di sistema’ avanzato da Belize, Brasile e Irlanda (Intervento Belize, par. 58; Intervento Brasile, par. 47 ss.; Intervento Irlanda, par. 40), il dolo specifico non dovrebbe necessariamente costituire l’intento esclusivo dell’azione statale. A favore di questa tesi viene richiamata la giurisprudenza dei principali Tribunali penali internazionali in cui si distingue chiaramente tra l’intento (la volontà di distruggere il gruppo) e il movente (le ragioni militari o politiche). In sostanza, l’esistenza di un conflitto in corso e la presenza di un apparente necessità militare, come la sconfitta di un attore non statale, non precluderebbe, in principio, la coesistenza di un autonomo intento genocidario. Emerge, dunque, la tesi dell’irrilevanza del rispetto formale del DIU come scriminante della fattispecie genocidaria. In particolare, il Belize e la Namibia sostengono che un’azione può essere contemporaneamente conforme al DIU e violare la Convenzione sul Genocidio. Il Belize, in particolare, sottolinea che persino attacchi diretti contro obiettivi militari possono configurare uccisioni «intenzionali» ai fini del genocidio qualora lo Stato accetti consapevolmente la morte di civili come parte di un calcolo di distruzione del gruppo (Intervento Belize, par. 59). Ne consegue, dunque, una richiesta di maggior flessibilità nell’applicazione del test inferenziale. Irlanda e Brasile, dal canto loro, argomentano che la deduzione del genocidio quale «unica inferenza ragionevole» non implichi che la condotta debba puntare a un solo scopo, ma semplicemente che la prova dell’intento distruttivo debba emergere «oltre ogni ragionevole dubbio», pur in presenza di altre logiche scaturenti dal conflitto (Intervento Brasile, par. 47 ss.; Intervento Irlanda, par. 40). In modo simile, ancora il Belize e la Namibia sostengono che la Corte debba seguire un «criterio di ragionevolezza» nel ricercare l’intento genocidario, giacché la conseguenza di una eccessiva rigidità sarebbe quella di trasformare la prova del genocidio in una ‘probatio diabolica‘, svuotando di significato la funzione protettiva della Convenzione (Intervento Belize, par. 60-63; Intervento Namibia, par. 49).

A tale richiesta di flessibilità nei confronti dei giudici si salda la necessità, secondo altri Stati, di una valutazione ‘olistica’ delle prove. Così Cuba, la Namibia e la Spagna nei loro interventi chiedono alla Corte di non affrontare lo scrutinio del materiale probatorio attraverso un’analisi frammentata o ‘a compartimenti stagni’ dei singoli eventi, privilegiando piuttosto un esame cumulativo che consideri la scala delle atrocità, la sistematicità degli attacchi e la natura prolungata delle condotte discriminatorie (Intervento Namibia, par. 49; Intervento Cuba, par. 63, 101; Intervento Spagna, par. 26). L’Irlanda spinge questa logica fino a proporre la configurabilità del dolo genocidario basato sulle «conseguenze prevedibili»: se uno Stato persiste in azioni (o omissioni) la cui conseguenza naturale e probabile è la distruzione del gruppo, l’intento genocidario può essere inferito dalla sua condotta «spericolata» (recklessness) (Intervento Irlanda, par. 25, 28, 30). A completamento di queste argomentazioni vi è l’idea – condivisa da Belize, Irlanda e Paesi Bassi – secondo cui l’intento genocidario possa emergere con particolare chiarezza qualora le condotte in esame siano caratterizzate dall’aver colpito in modo sproporzionato bambini e donne, categorie essenziali per la rigenerazione biologica del gruppo o abbiano causato lo spostamento forzato della popolazione (Intervento Irlanda, par. 43; Intervento Belize, par. 71; Intervento Paesi Bassi, par. 26-35). In questo quadro, il blocco degli aiuti umanitari e la privazione sistematica di cibo, qualificate come causa della c.d. «morte lenta» (slow death) da Colombia e Brasile, cessano di essere semplici violazioni del DIU per divenire indicatori primari della mens reagenocidaria (Intervento Brasile, par. 79; Intervento Colombia, par. 101).

3.1 L’approccio specifico-contestuale tra dichiarazioni dei leader e occupazione militare 

Come già anticipato, tra i fautori di un’interpretazione estensiva della Convenzione vi sono anche Stati il cui intervento non si limita a proporre una mera interpretazione generale delle sue norme. Questo secondo gruppo – fra cui rientrano, come pure si è detto, anche Stati che si iscrivono nel primo – si focalizza specificamente sulla condotta dello Stato di Israele a Gaza, argomentando in favore della sussistenza di un dolo specifico di distruggere il popolo palestinese. Stati come il Brasile, la Colombia e la Turchia sostengono che il linguaggio deumanizzante utilizzato dai vertici del governo e dell’esercito israeliano supera la necessità di ricorrere a complesse inferenze contestuali. Il Brasile, in particolare, evidenzia come i riferimenti biblici ad «Amalek» (antico popolo descritto nella Bibbia come nemico di Israele che viveva nell’attuale Palestina) e l’uso di espressioni quali «animali umani» non siano semplici artifici retorici, ma manifestazioni di una volontà statale preordinata alla distruzione del gruppo (Intervento Brasile, par. 18). Questa posizione trova un importante completamento nell’intervento della Namibia, la quale osserva che quando tali dichiarazioni provengono da alti funzionari e non sono seguite da sanzioni o smentite da parte delle istituzioni cui tali vertici appartengono, esse diventano imputabili allo Stato e svelano l’intento che anima le operazioni militari sul campo (Intervento Namibia, par. 67).

Simili condotte, a stare ad altri Stati, devono poi essere contestualizzate con riferimento al regime giuridico della responsabilità in contesti di occupazione. Specialmente la Palestina, intervenuta cumulativamente ai sensi dell’art. 62 e dell’art. 63 dello Statuto, introduce una nuova argomentazione capace di aggravare ulteriormente la posizione dello Stato di Israele: lo status di potenza occupante comporterebbe un «dovere di vigilanza» (duty of vigilance) rafforzato nella prevenzione del genocidio (Intervento Palestina, par. 35). Secondo questa tesi, la posizione di controllo effettivo sul territorio invertirebbe parzialmente l’onere della prova: spetterebbe cioè all’occupante dimostrare che le lesioni inflitte alla popolazione civile non siano derivate dal fallimento dei propri obblighi di protezione. Si tratta di una lettura che mira a neutralizzare le giustificazioni basate sulla necessità militare. Similmente, in merito alla possibilità che un occupante possa invocare il diritto alla legittima difesa contro il territorio che esso stesso controlla, il Brasile afferma che Israele non può giustificare la propria condotta militare ai sensi dell’art. 51 della Carta (Intervento Brasile, par. 94).

Infine, interventi come quelli di Belize, Bolivia e Libia (Intervento Libia, p. 5) spingono la portata dell’intervento fino alla qualificazione definitiva della condotta di Israele come manifestamente genocidaria. La Bolivia conclude esplicitamente che, alla luce della distruzione di infrastrutture vitali e del numero di vittime, un genocidio sia già in atto (Intervento Bolivia, par. 20). Il Belize integra detta accusa specificando che l’accettazione consapevole delle conseguenze letali di un assedio prolungato costituisca, di per sé, prova dell’intento di distruggere il gruppo (Intervento Belize, par. 30).

È in questa sovrapposizione tra l’interpretazione della Convenzione e la valutazione del fatto specifico che sembra realizzarsi un abuso dell’intervento ex art. 63, risolvendosi in un sindacato sul merito della controversia.

4. Il fronte restrittivo: la difesa dello standard probatorio e i limiti del genocidio come categoria giuridica

Veniamo al secondo orientamento che si colloca, come pure si è anticipato, in netto contrasto con le posizioni dei fautori di un’interpretazione espansiva della Convenzione. A comporre questo gruppo vi sono Stati quali le Isole Fiji, il Paraguay, gli Stati Uniti e l’Ungheria, i quali sono accomunati dalla volontà di «preservare l’integrità della Convenzione», impedendo che la categoria del genocidio possa essere confusa o sussunta in altre fattispecie di illecito internazionale (Intervento Ungheria, par. 17; Intervento USA, par. 20). L’obiettivo, condiviso da questo fronte, è quello di evitare di compromettere l’unicità del divieto di genocidio attraverso una «diluizione» dei suoi caratteri fondamentali.

L’argomentazione principale di questa parte di Stati terzi si caratterizza per essere una strenua difesa del noto e già citato standard probatorio della «only reasonable inference». Gli Stati Uniti, l’Ungheria e il Paraguay insistono affinché il test per dedurre l’intento genocidario da un modello di condotta statale rimanga estremamente severo: il genocidio deve costituire l’unica conclusione ragionevole deducibile dai fatti accertati (Intervento USA, par. 21-22; Intervento Ungheria, par. 23; Intervento Paraguay, par. 33). Qualora la condotta di uno Stato possa essere spiegata con altri motivi, quali la necessità militare o di garanzia della sicurezza pubblica, la soglia per l’accertamento del genocidio non può essere raggiunta. Abbassare questo standard, permettendo la coesistenza di più intenti (militari e genocidari), significherebbe, per questi Stati, ridurre di fatto la soglia di prova del crimine dei crimini al pari del dolo tipico di altre violazioni del diritto internazionale. In quest’ottica, viene rigettata la possibilità che il dolo specifico possa basarsi sulla mera consapevolezza delle «conseguenze prevedibili». Gli Stati Uniti in merito sostengono che i lavori preparatori della Convenzione confermano come il termine «intento» indichi una volontà e uno scopo precisi: il fatto che uno Stato «sapesse o dovesse sapere» che le proprie azioni avrebbero causato la distruzione del gruppo non è sufficiente per configurare la mens rea genocidaria, poiché l’intento richiede più della semplice «consapevolezza» del possibile esito (Intervento USA, par. 22).

L’Ungheria e il Paraguay, argomentando a sostegno dell’eccezionalità del crimine di genocidio, richiamano il contenuto dei lavori preparatori della Convenzione, in cui gli Stati scelsero deliberatamente di escludere categorie come il genocidio culturale proprio per mantenere la definizione del crimine ancorata alla distruzione fisica o biologica, proteggendola da espansioni indefinite (Intervento Paraguay, par. 16; Intervento Ungheria, par. 21). Ampliare tale definizione, secondo i suddetti Stati, rischierebbe di sfumare i confini tra il genocidio e altre gravi violazioni, come i crimini contro l’umanità, privando il primo della sua specificità. Qualsiasi revisione dello standard probatorio in senso espansivo non è dunque percepita come un’evoluzione interpretativa, ma come una distorsione del contenuto essenziale del trattato.

4.1 La netta distinzione rispetto al DIU e il valore delle misure di mitigazione

Un punto di frizione centrale con le posizioni espansionistiche riguarda l’autonomia del genocidio rispetto al DIU. Gli Stati Uniti e l’Ungheria sottolineano che, nel contesto di un conflitto urbano asimmetrico, le perdite civili e i danni collaterali, pur se su vasta scala e sproporzionati, non dimostrano l’intento di distruggere il gruppo, specialmente laddove l’avversario faccia un uso sistematico di civili come scudi umani (Intervento USA, par. 21; Intervento Ungheria, par. 10, 41). Secondo tale argomentazione, confondere le vittime di guerra con le vittime di genocidio significherebbe criminalizzare azioni militari sottoposte al solo vaglio del DIU e la stessa legittima difesa ex art. 51 della Carta delle Nazioni Unite. Assumerebbe inoltre un forte peso esimente l’adozione di misure per ridurre i danni ai civili. Contrariamente all’approccio ‘espansivo’, gli Stati Uniti e l’Ungheria argomentano che pratiche quali l’emissione di avvertimenti preventivi per l’evacuazione, la creazione di corridoi umanitari e gli sforzi per facilitare la fornitura di aiuti siano condotte intrinsecamente incompatibili con una volontà di annientamento fisico (Intervento USA, par. 21; Intervento Ungheria, par. 42). Anche l’intervento delle Isole Fiji affronta le criticità operative derivanti da una guerra in contesti urbani, dove l’infiltrazione di combattenti nelle infrastrutture civili e la pervasiva presenza di obiettivi a duplice uso (dual use) rendono strutturalmente problematica l’inferenza del dolus specialis (Intervento Fiji, par. 14). La distruzione di tali obiettivi, secondo il suddetto interveniente, andrebbe valutata esclusivamente tramite le lenti del DIU, escludendo la possibilità che il danno collaterale possa essere trasformato automaticamente in prova di genocidio. Le Fiji ribadiscono, sempre nel merito di queste condotte militari, la propria forte preoccupazione sulle conseguenze che una simile interpretazione possa comportare nel difficile equilibrio tra DIU e Convenzione sul Genocidio. Se le operazioni militari astrattamente legittime potessero essere agevolmente etichettate come genocidio, gli Stati sarebbero scoraggiati dall’impiegare i propri soldati in qualunque contesto, come nel caso della fornitura di contingenti per le operazioni di peacekeeping delle Nazioni Unite, compromettendo la sicurezza internazionale (Intervento Fiji, par. 14).

Infine, l’Ungheria e il Paraguay accusano gli altri Stati terzi intervenienti di aver strumentalizzato il contenzioso, denunciando l’uso strategico dell’intervento come veicolo di pressione politica (Intervento Ungheria, par. 18, 50). A questo uso illegittimo degli strumenti dello Statuto si aggiunge l’ulteriore problema, secondo il Paraguay, dell’attendibilità dei rapporti di agenzie ONU e ONG, che potrebbero essere influenzati da narrazioni parziali o informazioni incomplete (Intervento Paraguay, par. 43). È in questo contesto che gli Stati Uniti arrivano a definire le accuse del Sudafrica come manifestamente «false». Una presa di posizione, quest’ultima, che, esorbitando dai limiti formali dell’intervento, evidenzia plasticamente la natura profondamente politica dello scontro (Intervento USA, par. 5).

5. L’obbligo di prevenzione e le implicazioni sistemiche: una chiusura aperta

Accanto ai due fronti interpretativi fin qui esaminati, emerge trasversalmente, dalle dichiarazioni di Spagna e Paesi Bassi, un terzo orientamento che merita una trattazione separata per la sua capacità di porsi al di fuori del dibattito sul dolus specialis. Gli interventi appena richiamati, infatti, spostano il baricentro dell’analisi sull’obbligo autonomo di prevenzione sancito dall’art. I della Convenzione, affrontando il problema della commissione del crimine di genocidio da una prospettiva di spiccata neutralità. L’argomentazione in esame muove dalla premessa per cui l’obbligo di prevenire il genocidio non si articola unicamente in un obbligo negativo e di risultato, da ritenersi violato all’esito dell’accertamento del crimine, ma anche e soprattutto in un obbligo di mezzi, o meglio di condotta, autonomo rispetto al generale divieto di non commettere il crimine (Intervento Spagna, par. 46). In questa lettura – solidamente ancorata alla sentenza Bosnia c. Serbia del 2007 (Bosnia v. Serbia, ICJ Judgment 2007, p. 221, para. 431) – il dovere di attivarsi mediante comportamenti diligenti scatta nel momento in cui uno Stato contraente viene a conoscenza del, o ragionevolmente avrebbe dovuto conoscere, l’esistenza di un serio rischio che un genocidio sia imminente o in corso. 

Le conseguenze sono tutt’altro che irrilevanti: l’obbligo di prevenzione si attiverebbe infatti a partire da una soglia probatoria strutturalmente inferiore rispetto a quella richiesta dall’art. II. Non è necessario provare oltre ogni ragionevole dubbio un intento distruttivo, essendo sufficiente accertare che il rischio sia reale e che lo Stato non abbia impiegato tutti i mezzi a sua disposizione per scongiurarlo (Intervento Spagna, par. 44-46; Intervento Paesi Bassi, par. 36-38). Tale orientamento sembra offrire alla Corte una via interpretativa idonea a superare il contrasto interpretativo sul dolo specifico, permettendo una pronuncia sulla violazione dell’art. I, senza necessariamente risolvere il contrasto relativo all’aspetto soggettivo del crimine di genocidio. Un corollario fondamentale di questa argomentazione è costituito dal valore giuridico delle misure cautelari. Spagna e Irlanda sostengono che le ordinanze adottate dalla Corte, aventi a oggetto principalmente l’ingresso degli aiuti umanitari, siano capaci di produrre immediatamente obblighi giuridici, la cui inottemperanza è al contempo suscettibile di autonoma qualificazione in quanto fonte di responsabilità e grave indizio probatorio (Intervento Spagna, par. 33, 45-46; Intervento Irlanda, par. 43). L’inadempimento delle misure cautelari si articola, dunque, su due livelli: da un lato, costituisce di per sé una violazione dell’obbligo di prevenzione ex art. I; dall’altro, si sedimenta nel quadro indiziario come elemento che corrobora l’inferenza del dolus specialis, pur senza tradursi in un’adesione alle tesi propugnate dal fronte espansivo. La Corte potrebbe dunque fondare una pronuncia autonoma sull’art. I e, contestualmente, utilizzare l’inottemperanza quale elemento concorrente nell’accertamento della mens rea.

6. La vincolatività della construction e gli effetti sistemici sulla Convenzione

Sebbene il vincolo formale derivante dall’art. 63 dello Statuto riguardi l’interpretazione del trattato, la pronuncia della Corte potrebbe essere destinata a incidere anche sul contenuto delle corrispondenti norme consuetudinarie. Ciò, nella misura in cui la Corte si conformasse a un modo di procedere da essa già usato. Infatti, ogni volta che si è resa necessaria l’interpretazione di una consuetudine, come nei casi Corfu Channel e Reparations for injuries, la Corte ha adottato una tendenza a marginalizzare l’esame specifico della prassi statale, preferendo piuttosto descrivere «the law as it sees fit», attraverso un riferimento ai trattati ampiamente accettati o al consenso espresso dalle parti nel processo (Talmon, p. 434). Tale scelta non è casuale, ma risponde all’esigenza istituzionale di dimostrare la propria imparzialità e rafforzare la propria legittimità, evitando di dover effettuare una selezione della prassi (Petersen, p. 385). Se anche nel nostro caso, la Corte dovesse operare in tal senso, il piano dell’interpretazione della Convenzione e quello della ricostruzione della norma consuetudinaria in materia finirebbero per sovrapporsi. In questo modo, la sentenza potrebbe porsi come una «guida autorevole» (authoritative guide) per la comunità internazionale (Shaw come citato in Tams, p. 96), fissando uno standard interpretativo idoneo a orientare l’opinio juris e la futura applicazione del divieto di genocidio ben oltre i limiti soggettivi del giudicato. Si parla, al riguardo, di effetto di «accertamento del diritto» delle sentenze della Corte (Crespi Reghizzi, p. 47 ss.), volendo così intendere che, mentre l’effetto di giudicato formale si produce unicamente nei confronti delle parti del processo, il primo, nella misura in cui ricostruisce norme di carattere generale, si dispiega, logicamente, anche nei confronti di soggetti terzi. In quest’ottica, insomma, la Corte non si limiterebbe a dirimere una controversia ma finirebbe per partecipare, seppur indirettamente, alla ricostruzione ed interpretazione di norme internazionali valevoli per tutti gli Stati.

Ciò detto, in linea generale, vediamo quali sono gli scenari che i tre orientamenti esaminati potrebbero aprire. 

Se la Corte accogliesse l’impostazione espansiva, abbassando la soglia inferenziale del dolus specialis, o riconoscendo alla prevedibilità delle conseguenze un peso probatorio autonomo, il crimine di genocidio subirebbe una trasformazione strutturale nei suoi elementi costitutivi, con il rischio, denunciato dal fronte restrittivo, di rendere labile il confine tra genocidio e altre categorie di illecito internazionale, privando il primo della sua funzione di crimen exceptum. Se invece confermasse nella sua interezza lo standard della only reasonable inference, essa consoliderebbe un assetto giurisprudenziale che, come sottolineato dagli intervenienti espansivi, rischia di rendere l’accertamento del genocidio sistematicamente inaccessibile nei contesti di conflitto armato asimmetrico, svuotando di effettività la funzione protettiva della Convenzione.

Cosa accadrebbe invece se si adottasse la prospettiva dell’art. I? Come si è già detto, la Corte si ritaglierebbe in tal modo uno spazio di manovra che le consentirebbe di non scegliere definitivamente tra i due ‘poli’ suddetti, dal momento che una pronuncia sulla violazione dell’obbligo di prevenzione non richiederebbe l’accertamento diretto del dolus specialis e consentirebbe al contempo di riconoscere la responsabilità dello Stato per condotte la cui gravità è indiscussa. Una simile impostazione non manca tuttavia di presentare alcune criticità. In primo luogo, l’affermazione secondo cui l’obbligo di due diligence sorge dinanzi a un «serio rischio» (Bosnia v. Serbia, par. 431) pone un delicato problema di coordinamento con i criteri generali di attribuzione della condotta illecita. Com’è stato evidenziato, l’effettività della tutela apprestata dalla Convenzione rischia di risultare asimmetrica, qualora all’espansione dell’obbligo di prevenzione non corrisponda un’evoluzione analoga dei criteri di accertamento del legame organico tra lo Stato e gli autori materiali del crimine, ancora oggi ancorati al rigoroso test dell’effective control (Cassese, pp. 649-668). In secondo luogo, l’anticipazione della soglia di operatività del dovere di agire alla fase del rischio deve essere accompagnata dalla esposizione dei criteri chiari e certi posti a fondamento del giudizio. Il timore, presente già nel dibattito precedente alla giurisprudenza sopracitata (Pisillo Mazzeschi, p. 48), è che la mera prospettazione del rischio possa trasformare la due diligence da obbligazione di condotta a obbligazione di risultato, configurandosi quale forma di responsabilità ‘quasi oggettiva’ che graverebbe gli Stati di un dovere di intervenire rispetto a situazioni che sfuggono al loro effettivo potere di governo.

Vi è infine una considerazione di ordine procedurale che l’analisi complessiva degli interventi impone. Il caso Sudafrica c. Israele rivela una tensione strutturale insita nell’istituto dell’art. 63, che la Corte non potrà eludere: da un lato, la dichiarazione statunitense che qualifica le accuse del Sudafrica come manifestamente «false»; dall’altro, gli interventi di Bolivia e Libia che concludono per la sussistenza di un genocidio in atto. Posizioni speculari e opposte che eccedono, in egual misura, i limiti formali della construction del trattato. Questa simmetria non è casuale: essa riflette la tendenza, emersa lungo l’intero corpus delle dichiarazioni, a utilizzare lo strumento interpretativo come veicolo di posizionamento sul merito della controversia. La sentenza, pertanto, dovrà misurarsi non solo con le questioni sostanziali sollevate dagli interventi, ma con il problema più profondo di come preservare la funzione giudiziaria della Corte in procedimenti in cui la pressione politica degli Stati terzi rischia di condizionarne l’autonomia.