Giovanni Zaccaroni, University of Luxembourg

1. Con sentenza n. 15/2014, del 6 dicembre 2016, la Corte suprema danese ha rifiutato di dare attuazione alla sentenza della Corte di giustizia nella causa Dansk Industri (sentenza del 19 aprile 2016, C-441/14), ritenendola in contrasto con lo strumento di adesione della Danimarca all’Unione e con il riparto di competenze in esso cristallizzato.

Questa sentenza, che sino ad ora non è stata oggetto di particolari attenzioni da parte degli studiosi, se si eccettuano Gualco e Lourenço e di recente ancora Gualco, scrive un nuovo capitolo nel rapporto complesso fra la Corte di giustizia e i giudici titolari del controllo di costituzionalità degli Stati membri (nel caso di specie, infatti, la Corte suprema danese è anche titolare in ultima istanza del controllo di costituzionalità delle leggi, poiché il sistema danese è un sistema a controllo di costituzionalità diffuso). Se la Corte di giustizia, secondo l’articolo 263 TFUE, è la custode dell’interpretazione dei Trattati e della legislazione dell’Unione europea, i giudici costituzionali degli Stati membri sono invece competenti per la valutazione della conformità delle norme UE, e di quelle nazionali che ne danno attuazione, con le rispettive Costituzioni nazionali. Questa situazione ha generato occasioni di attrito fra le Corti, che a volte si sono concluse positivamente, come per la richiesta di rinvio pregiudiziale della Corte costituzionale tedesca sul programma “OMT” annunciato dalla Banca centrale europea (sentenza del 16 giugno 2015, C-62/14, Gauweiler, a cui poi la Corte costituzionale tedesca si è conformata con sentenza del 21 giugno 2016, 2 BvR 2728/13; vedi il post di Pace in questo blog); altre volte esse si sono concluse negativamente, come nel caso delle sentenze della Corte costituzionale ungherese (sentenza del 17 maggio 2004, n. 17/2004) e della Corte costituzionale della Repubblica slovacca (sentenza del 18 ottobre 2005, Pl. ÚS 8/04), che hanno annullato la disciplina interna di recepimento di alcune norme di diritto dell’Unione (si trattava, rispettivamente, dell’annullamento per contrasto con il dettato costituzionale di una disciplina interna adottata in applicazione di un regolamento e in esecuzione di una direttiva). Dal controllo di costituzionalità discende poi la valutazione di conformità dei poteri esercitati dall’Unione europea con quelli che le sono stati attribuiti dagli Stati membri, secondo il principio dei poteri conferiti (ultra vires review). La Corte di giustizia non sfugge a questo scrutinio, ragione per la quale la Corte costituzionale della Repubblica ceca (sentenza del 31 ottobre 2010, Pl. ÚS 5/12) ha dichiarato ultra vires la sentenza Landtová (sentenza del 22 giugno 2011, C-399/09).

2. Con la sentenza n. 15/2014 la Corte suprema danese si aggiunge a quella della Repubblica ceca nel decidere di non seguire le indicazioni ricevute in risposta ad un rinvio pregiudiziale della Corte di giustizia. La Corte danese ritiene infatti che la Corte UE abbia ecceduto i propri poteri nel richiedere l’applicazione del principio di non discriminazione sulla base dell’età ad una controversia tra privati. Sempre alla luce della dialettica tra giudici costituzionali nazionali e Corte di giustizia, sarà interessante verificare come si comporterà la Corte costituzionale italiana, che ha posto, nella recente ordinanza n. 24 del 27 gennaio 2017, una questione pregiudiziale suggerendo che l’applicazione dell’articolo 325 TFUE ad una controversia penale imposta dalla Corte di giustizia nella sentenza Taricco possa confliggere con un principio cardine dell’ordinamento italiano (sul punto vedi i post di Rossi, Sarmiento, Faraguna, Gradoni e Gallo). Bisogna però precisare che il contenuto dell’ordinanza della Corte costituzionale italiana affronta un problema diverso: nella sentenza danese siamo di fronte ad una “ultra vires review” pura, mentre nell’ordinanza italiana la Corte costituzionale sembra alludere alla possibilità di ricorrere ai c.d. “controlimiti”. Se da un lato dunque la Corte danese contesta alla Corte di giustizia l’uso di poteri che non le sarebbero stati conferiti (e, dunque, la sentenza sarebbe stata pronunciata ultra vires), la Corte costituzionale italiana non contesta tout court l’esercizio dei poteri della Corte di giustizia, ma sottolinea che questo esercizio potrebbe, in caso di conferma dell’interpretazione che la Corte sembra fare propria in Taricco, superare il limite (da cui, appunto, la parola “controlimiti”) che la Corte costituzionale pone a difesa dei «principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale» (sentenza Frontini, n. 183/73, paragrafo 9).

Benché dunque differenti, i due provvedimenti (la sentenza e l’ordinanza) hanno in comune il tentativo di “ordinare” l’influenza che la Corte di giustizia dispiega sui principi che stanno alla base degli ordinamenti costituzionali nazionali attraverso l’effetto diretto (orizzontale e verticale) delle norme europee. Nel caso danese, però, è più evidente come all’ordine del giorno sia un elemento che è molto radicato nella giurisprudenza della Corte di giustizia (l’efficacia orizzontale del principio di non discriminazione sulla base dell’età), mentre l’ordinanza italiana verte sulla portata, certo non secondaria, dell’articolo 325 TFUE, che riguarda la tutela degli interessi finanziari dell’Unione, e sulla loro eventuale applicazione in sede penale.

3. Prima di analizzare la sentenza, bisogna sottolineare che la causa giunge a Lussemburgo proprio su richiesta della stessa Corte suprema danese, la quale, attraverso una questione pregiudiziale, chiede come interpretare la norma nazionale alla luce della giurisprudenza della Corte di giustizia sul principio di non discriminazione. La questione prende le mosse dalla richiesta di un lavoratore licenziato di ricevere un’indennità di disoccupazione qualora, raggiunta l’età pensionabile, avesse deciso di continuare a prestare la propria opera lavorativa ad altro datore di lavoro. La normativa danese (art. 2, lett. a), della legge relativa ai rapporti giuridici tra i datori di lavoro e i lavoratori subordinati, tradotta al punto 6 della sentenza), così come interpretata da una giurisprudenza nazionale consolidata, prevede che i lavoratori licenziati che abbiano compiuto il 60° anno di età, e che abbiano già maturato la pensione, non abbiano diritto all’indennità di disoccupazione (quantificata in 1, 2, o 3 mesi sulla base della pregressa durata del rapporto di lavoro) se scelgono di continuare a lavorare presso un altro datore di lavoro. Per questa ragione, il signor Rasmussen (attore nel giudizio principale), poi deceduto e rappresentato dai suoi eredi, aveva invocato di fronte ai tribunali nazionali il principio di non discriminazione sulla base dell’età, di cui la direttiva 2000/78/CE sulle discriminazioni sul luogo di lavoro è espressione. La Corte suprema danese, chiamata a pronunciarsi dopo che il Tribunale Marittimo e Commerciale aveva riconosciuto le ragioni del signor Rasmussen, sospende il giudizio formulando due questioni pregiudiziali. Con la prima chiede se, qualora non sia possibile applicare il diritto nazionale in maniera conforme a quello dell’Unione europea, il principio di non discriminazione sulla base dell’età si possa applicare ad una controversia tra privati, mentre con la seconda chiede se il principio di non discriminazione possa prevalere sui principi del legittimo affidamento e della certezza del diritto, anche in virtù del fatto che, a detta della Corte danese, i singoli hanno la possibilità di vedere soddisfatte le proprie pretese in sede di giudizio sul risarcimento del danno.

La questione principale che la Corte di giustizia si trova ad affrontare è dunque la conferma dell’interpretazione della sua giurisprudenza sull’applicazione orizzontale del principio di non discriminazione sulla base dell’età. Questa giurisprudenza ha avuto inizio con Mangold (sentenza del 22 novembre 2005, C-144/04) e Kücükdeveci (sentenza del 19 gennaio 2010, C-555/07), sentenze nelle quali si riconosce (in Mangold) e si afferma (in Kücükdeveci) l’applicazione del principio di non discriminazione sulla base dell’età ad una controversia tra privati in casi in cui non sussistevano le condizioni per l’applicazione dell’effetto diretto di una direttiva. Tale giurisprudenza ha però sollevato numerose critiche (ad es. Papadopoulos 2011) anche dentro la Corte di giustizia (si vedano per esempio le conclusioni dell’Avvocato generale Ruiz-Jarabo Colomer, Pfeiffer, C-397/01, punto 46 e le conclusioni dell’Avvocato generale Kokott, Kofoed, C-321/05, punto 67), perché sembra utilizzare il principio di non discriminazione per scavalcare il divieto di applicazione delle direttive alle controversie tra privati. Per questo la Corte di giustizia in Dominguez (sentenza del 24 gennaio 2012, C- 282/10) ha ribadito che qualora non sussistano le condizioni per applicare l’effetto diretto di una direttiva l’unico rimedio rimane la richiesta di risarcimento del danno nei confronti dello Stato membro. La questione dell’applicazione del principio generale in luogo di una direttiva (la 2000/78/CE) ad una controversia tra privati è uno snodo cruciale della causa Dansk Industri, per cui è probabile che la richiesta della Corte suprema danese mirasse ad ottenere maggiori indicazioni sulla differenza fra l’effetto diretto di una direttiva e quello di un principio generale. La Corte di giustizia sceglie la strada già percorsa in Kücükdeveci ed indica al giudice nazionale di procedere all’applicazione del principio di non discriminazione sulla base dell’età e alla disapplicazione della disciplina nazionale confliggente, senza però chiarire con precisione la ragione per cui lo stesso effetto diretto sia negato alle direttive (Dansk Industri, punti 36 e 37).

La pronuncia della Corte UE rappresenta dunque una conferma della grande importanza che riveste il principio di non discriminazione nella sua giurisprudenza, al punto che più volte gli studiosi (ad es. Lenaerts, Gutierrez Fons 2010) ne hanno affermato il rango costituzionale per l’ordinamento dell’Unione. Per quanto infatti la presente sentenza si limiti all’applicazione orizzontale del principio di non discriminazione sulla base dell’età, sembra potersi attribuire al più generale principio di non discriminazione una posizione particolare all’interno dei principi generali del diritto e più in generale all’interno del sistema delle fonti del diritto dell’Unione. Questa considerazione spinge a ritenere di essere di fronte ad un principio generale (seppure allo stato attuale codificato nella Carta UE dei diritti fondamentali) caratterizzato da una specifica forza di penetrazione negli ordinamenti nazionali. La Corte di giustizia, infatti, definisce (Dansk Industri, punto 26) il principio della parità di trattamento come principio «fondamentale», di cui «il principio di non discriminazione sulla base dell’età costituisce soltanto un’espressione particolare» (corsivo aggiunto). Se nelle sentenze precedenti (v. Mangold, punti 74-76 e Kücükdeveci, punto 50) la Corte aveva già chiarito che il principio di non discriminazione sulla base dell’età viene applicato ad una controversia tra privati proprio perché costituisce un’espressione del più generale principio di non discriminazione, in Dansk Industri essa pare confermare con ancora maggior convinzione che al principio di non discriminazione (sulla base dell’età) si debba attribuire un rango particolare, paragonabile, per esempio, a quello del (più generale) principio secondo il quale tutti gli atti dell’Unione devono conformarsi al rispetto dei diritti fondamentali (i quali costituiscono parametro di legittimità costituzionale, secondo quanto affermato dalla Corte di giustizia nella sentenza C-402/05 P, Kadi contro Consiglio e Commissione, punto 288 e nella sentenza C-584/10 P, Commissione e altri contro Kadi, punto 66). È pertanto possibile affermare che il principio di non discriminazione (sulla base dell’età) è un elemento che contraddistingue l’identità dell’ordinamento costituzionale europeo? Sì, dunque, quantomeno per chi scrive. Ad ogni modo, pare difficile negare che questa sentenza rappresenti una tappa cruciale in quel processo (iniziato, per l’appunto, in Mangold e in Kücükdeveci) di valorizzazione del rango costituzionale che occupa il principio di non discriminazione nell’ordinamento dell’UE.

4. Dal tenore dei quesiti posti alla Corte di giustizia è però facile capire che questa soluzione non fosse la più gradita alla Corte suprema danese, la quale auspicava più probabilmente di essere autorizzata a “disapplicare” la disciplina dell’Unione, al limite riconoscendo la possibilità di ricorrere (in altro giudizio) all’azione per la determinazione della responsabilità extracontrattuale dello Stato membro. Proprio per questo motivo, al momento di dare applicazione alla sentenza della Corte di giustizia, la Corte danese si è rifiutata di seguire la strada indicata dai giudici di Lussemburgo ed ha proceduto all’applicazione della disciplina nazionale a scapito di quella dell’Unione europea. La Corte suprema danese, infatti, sostiene che la Corte di giustizia abbia ecceduto i propri poteri nel chiedere di dare applicazione al principio di non discriminazione sulla base dell’età ad una controversia tra privati.

Secondo la Corte suprema danese, lo Stato membro non avrebbe mai delegato all’Unione europea i poteri necessari per attuare un principio non scritto (la Corte danese sceglie peraltro di trascurare come ora tale principio sia stato codificato all’interno della Carta dei diritti fondamentali, adducendo che una simile constatazione comporterebbe un ampliamento delle competenze dell’Unione europea, in violazione dell’articolo 51 paragrafo 2 della Carta) e non vi sarebbero, né nel Trattato di adesione della Danimarca all’Unione europea, né nei lavori preparatori del Trattato di adesione depositati presso il Parlamento danese, evidenze che giustifichino il trasferimento di un simile potere. La Corte suprema danese, pertanto, avendo accertato che non sussistono i requisiti per applicare la direttiva 2000/78/CE e che non è neppure possibile interpretare il diritto interno in maniera conforme a quello dell’Unione (dato che si perverrebbe ad una interpretazione contra legem), sostiene che l’unico rimedio possibile per coloro i cui diritti sarebbero violati dal conflitto fra la norma UE e quella nazionale sia l’azione di risarcimento del danno (Klinge 2016). Bisogna poi tenere anche conto del fatto che la Corte suprema danese si è mossa sicura del fatto che da questa sua decisione non sarebbero derivate conseguenze particolari per le istituzioni danesi: la disciplina interna è stata modificata nel 2015, rendendo ancora più difficile ipotizzare una già improbabile contestazione tardiva di un’eventuale infrazione da parte della Commissione europea. Il legislatore danese, infatti, mediante una modifica dell’art. 2, lett. a) della legge relativa ai rapporti giuridici tra i datori di lavoro e i lavoratori subordinati, entrata in vigore il 1° febbraio 2015, ha esteso senza limitazioni l’indennità di disoccupazione anche nei confronti di quei cittadini che hanno raggiunto l’età pensionabile. Per quei cittadini danesi che ritenessero di essere stati ingiustamente danneggiati dal comportamento dello Stato in violazione della disciplina europea non resterebbe altra strada se non quella della richiesta di risarcimento del danno nei confronti dello Stato per violazione della disciplina europea (secondo la giurisprudenza Francovich, cause riunite del 19 novembre 1991, C-6/90 e C-9/90). Si può dunque affermare che la Corte suprema danese abbia voluto, con questa sentenza, adottare un’interpretazione estremamente conservatrice del principio dei poteri conferiti per porre un argine al processo di costituzionalizzazione del principio di non discriminazione. La sentenza della Corte suprema danese pare pertanto particolarmente censurabile perché, negando l’applicazione orizzontale del principio di non discriminazione sulla base dell’età, contesta un elemento fondamentale dell’ordinamento costituzionale europeo.

A questo bisogna aggiungere che, qualora si rafforzasse fra i giudici costituzionali degli Stati membri una simile visione dell’ordinamento costituzionale europeo, ciascuno di essi potrebbe rifiutarsi in maniera arbitraria di dare attuazione ad ogni sentenza della Corte di giustizia che non rifletta un’interpretazione meramente letterale dei poteri conferiti dai Trattati. Un depotenziamento della giurisdizione della Corte che trascura in primo luogo che gli ordinamenti e le istituzioni dell’Unione si evolvono insieme ai poteri a loro disposizione, ma che mostra anche quanto sia ancora insufficiente l’attenzione che i giudici costituzionali nazionali dedicano agli elementi che identificano l’ordinamento costituzionale europeo (nonostante la Corte di giustizia sembri avere riconosciuto più volte e da ultimo in Von Wolffersdorff, C-438/14, il ruolo preminente delle tradizioni costituzionali degli Stati membri, mostrando dunque un certo rispetto verso gli elementi distintivi degli ordinamenti costituzionali nazionali; sul punto vedi Di Federico, 2014).

5. Nella sentenza Dansk Industri la Corte di giustizia ha insistito sull’applicazione a una controversia tra privati di un aspetto di un principio sul quale, sebbene con portata ed effetti diversi, si basa buona parte dell’architettura normativa dell’Unione; è sufficiente qui richiamare l’istituto della cittadinanza europea e le quattro libertà fondamentali. Pertanto, affermando che l’applicazione del principio di non discriminazione sulla base dell’età in una causa tra privati è ultra vires, la Corte suprema danese sta apertamente rifiutando di riconoscere l’applicazione orizzontale del principio di non discriminazione come elemento distintivo dell’ordinamento costituzionale europeo. Per farlo, la Corte danese interpreta il principio dei poteri conferiti in senso strettamente letterale, mettendo dunque in contrapposizione gli elementi costitutivi degli ordinamenti nazionali (di cui il principio di sovranità è un’espressione evidente) con quelli che caratterizzano l’ordinamento europeo (oggi il principio di non discriminazione sulla base dell’età, domani potrebbe essere lo stesso primato) rimanendo legata ad una logica multilaterale, in cui ciascun giudice costituzionale si comporta come un’entità astratta dal sistema sovranazionale di cui è parte. Certamente, da questo punto di vista, si può concludere che la sfida lanciata dai giudici costituzionali alla Corte di giustizia sia difficile da superare. L’ordinamento multilivello che si era affermato per opera dell’accettazione quasi passiva del principio del primato non solo viene messo in discussione ma apertamente rifiutato. Insomma, prendendo a prestito una metafora utilizzata di recente in questo blog (vedi ancora il post di Gradoni), se nell’ordinanza Taricco la Corte costituzionale italiana ha imbastito con Lussemburgo un dialogo (certamente non privo di insidie per la Corte di giustizia) in cui a ciascun attore è conferito un ruolo ben definito, la Corte suprema danese ha prima chiesto che le venisse riconosciuto il ruolo principale e, dopo aver ricevuto in risposta un rifiuto, ha abbandonato il palcoscenico.