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La politica commerciale dopo il Parere 2/15: verso accordi “EU-only” senza ISDS/ICS?

Mauro Gatti, Università del Lussemburgo

La Corte di giustizia dell’UE ha emesso il 16 maggio 2017 l’atteso Parere 2/15, riguardante l’Accordo di libero scambio tra l’UE e la Repubblica di Singapore. La domanda di parere, proposta dalla Commissione europea sulla base dell’art. 218(11) TFUE, mirava a chiarire se l’Accordo rientrasse interamente nella competenza esclusiva dell’Unione o se vi fossero elementi che ricadevano nella competenza concorrente dell’UE, o addirittura nella competenza esclusiva degli Stati membri.

Il Parere 2/15 non è di agevole comprensione giacché riconosce all’Unione un’area di competenza esclusiva piuttosto ampia, ma non sufficiente a coprire l’oggetto dell’Accordo con Singapore – o, presumibilmente, di accordi simili, come l’Accordo economico e commerciale globale con il Canada (CETA). Secondo taluni, il Parere 2/15 confermerebbe il carattere misto di tali accordi e permetterebbe quindi ai parlamenti degli Stati membri di pronunciarsi in materia (Magnette, Friends of the Earth Europe). Altri hanno invece sostenuto che il Parere 2/15 consentirebbe all’Unione di concludere accordi commerciali da sola, senza la ratifica di parlamenti nazionali o regionali (Rankin e Roberts, Financial Times). Altri ancora hanno rilevato che l’effetto principale del Parere sarebbe piuttosto di spianare la strada «to the extinction of EU investment arbitration» (Sarmiento; v. anche Roberts).

Per comprendere la portata del Parere 2/15, è a mio avviso opportuno leggere la pronuncia della Corte nel suo più ampio contesto, valutandone l’impatto sui negoziati, presenti e futuri, di accordi commerciali da parte dell’Unione. In questa prospettiva, il Parere 2/15 pare offrire all’Unione la possibilità di perseguire una politica commerciale più efficace, seppur a prezzo dell’esclusione degli investimenti dall’oggetto degli accordi commerciali.

 

L’“inizio della fine” della politicale commerciale?

Il Trattato di Lisbona ha modificato, com’è noto, la struttura dell’azione esterna e ha ampliato, in particolare, l’oggetto della politica commerciale, includendovi gli aspetti commerciali della proprietà intellettuale e gli investimenti esteri diretti (art. 207 TFUE). Su questa più solida base, congiunta a basi giuridiche settoriali, l’Unione ha concluso, negozia, o sta per negoziare nuovi accordi commerciali, detti di “nuova generazione”. Tali accordi sono innovativi in quanto riguardano non soltanto il commercio in senso stretto, ma anche questioni come la tutela della proprietà intellettuale, la protezione degli investimenti, gli appalti, la concorrenza e lo sviluppo sostenibile (v. Parere 2/15, punti 17 e 140). Tra questi accordi rientrano l’Accordo con Singapore (oggetto del Parere 2/15), ma anche trattati più noti come il CETA e il Partenariato trans-atlantico per il commercio e gli investimenti con gli Stati uniti (TTIP).

Nonostante la riforma di Lisbona, non è chiaro se l’Unione disponga della competenza sufficiente a concludere gli accordi di nuova generazione da sola o se invece necessiti di concluderli assieme ai suoi Stati membri, nella c.d. forma “mista”. La questione è controversa, non solo per l’abituale conflitto di competenza tra l’Unione e gli Stati membri, ma anche per i problemi connessi alla ratifica nell’attuale clima politico. Gli accordi misti, come noto, devono essere firmati e ratificati tanto dall’Unione quanto da tutti gli Stati membri. L’esperienza recente dimostra che il voto di un singolo parlamento, o di un singolo popolo in un referendum, possono mettere a rischio la ratifica in uno Stato, e quindi l’entrata in vigore di un accordo misto.

Nel 2016 si sono verificati due “incidenti” particolarmente significativi. In aprile, l’elettorato olandese ha rifiutato con un referendum l’approvazione dell’Accordo di associazione tra l’Unione europea e i suoi membri, da un lato, e l’Ucraina dall’altro (v. Van Elsuwege). Come ammesso dagli stessi promotori del referendum, il voto non aveva nulla a che fare con l’Accordo in sé, ma era una semplice espressione di euroscetticismo (cfr. Teffer). Forse anche per la sua scarsa consistenza, il referendum non ha avuto conseguenze drammatiche. Il Consiglio europeo ha fornito delle rassicurazioni ai Paesi Bassi nel dicembre 2016, per la verità ribadendo ciò che era già ovvio; ad esempio, che l’Accordo di associazione non conferisce di per sé all’Ucraina lo status di Paese candidato all’adesione all’UE. Il referendum olandese evidenzia in ogni caso il rischio che dei referendum nazionali possano ostacolare il processo di ratifica degli accordi misti.

In seguito, nell’ottobre 2016, il Parlamento della Vallonia ha deciso di non autorizzare la firma del CETA da parte del Belgio. Il Parlamento vallone aveva motivazioni più serie dei promotori del referendum olandese: come molti altri commentatori, criticava il CETA per via del suo meccanismo per la risoluzione delle controversie fra investitori e Stati (in inglese, Investor-State Dispute Settlement, ISDS), che asseritamente sottrae delle competenza giurisdizionali alle autorità pubbliche, attribuendole a dei soggetti di dubbia imparzialità (cfr., ad es., European Association of Judges). In seguito, il Parlamento vallone ha autorizzato la firma del CETA, ma solo dopo aver ottenuto: (i) una dichiarazione del governo belga, che si è impegnato a chiedere un parere della Corte di giustizia sulla compatibilità tra il meccanismo per la risoluzione delle controversie investitori-Stato nel CETA con il diritto UE (v. dichiarazione 37 nelle minute del Consiglio del 27 ottobre 2016); (ii) un “Joint interpretative instrument” adottato da UE e Canada, che chiarisce, tra l’altro, come il meccanismo per la risoluzione delle controversie investitori-Stati contenuto nel CETA non pregiudichi il diritto delle Parti a legiferare nell’interesse pubblico (ad esempio in materia di ambiente e tutela della salute). Sebbene anche questa seconda crisi abbia trovato una soluzione, almeno per il momento, l’iniziativa del Parlamento vallone mostra come la ratifica degli accordi di nuova generazione rischi di essere compromessa da un qualunque parlamento nazionale dei 28 Stati membri, e persino da alcuni parlamenti regionali.

La crisi vallona mostra altresì che i meccanismi per la risoluzione delle controversie tra investitori e Stati sono l’aspetto forse più controverso della politica commerciale dell’Unione. Tali meccanismi prendono diverse forme. L’Accordo con Singapore, oggetto del Parere 2/15, prevede degli ISDS “tradizionali”, caratterizzati da arbitrati tra investitori e autorità pubbliche, dove gli arbitri sono nominati ad hoc dagli uni e dalle altre. La versione iniziale del CETA prevedeva un meccanismo simile. In seguito alle rimostranze di parte dell’opinione pubblica la Commissione ha rinegoziato il meccanismo ISDS del CETA, introducendo, d’accordo col Canada, un tribunale permanente, nominato dalle Parti all’Accordo (e non dagli investitori), onde garantire maggiore imparzialità. La Commissione ha definito questa soluzione “Investment Court System” (ICS) (v. Commissione europea). Anche l’ICS, ad ogni modo, non è privo di problemi. Come gli ISDS tradizionali, esso consente agli investitori stranieri di risolvere le loro controversie con uno Stato, non attraverso il sistema giurisdizionale di quest’ultimo, ma rivolgendosi al tribunale costituito attraverso l’accordo (v., ad es., l’art. 8.23 del CETA). Pare dunque possibile ipotizzare che tanto gli ISDS “tradizionali” quanto l’ICS potrebbero privare gli organi giurisdizionali nazionali «del loro compito di dare attuazione al diritto dell’Unione, in qualità di giudici di “diritto ordinario” dell’ordinamento giuridico dell’Unione, e, pertanto, della facoltà […] di effettuare un rinvio pregiudiziale nella materia in questione» (Parere 1/09, punto 80; v. altresì Parere 2/13). Vi è dunque che il rischio che la Corte di giustizia, chiamata a pronunciarsi sul CETA, lo dichiari incompatibile, fra l’altro, con il principio di autonomia dell’Unione (per una trattazione più ampia, v., inter alia, Govaere; Lenk).

Da quanto sopra esposto emerge che la politica commerciale dell’Unione sta incontrando considerevoli difficoltà, tanto a livello politico (opposizione dell’opinione pubblica) quanto, potenzialmente, a livello giuridico (compatibilità tra ISDS/ICS e diritto UE). Stiamo forse assistendo all’“inizio della fine” (Van der Loo e Pelkmans) della politica commerciale comune?

 

Un’Unione competente in tutto…

Il Parere 2/15 si inserisce in questo difficile contesto politico. Non è possibile discutere nel dettaglio del ragionamento della Corte in ognuna delle numerose aree coperte dall’Accordo con Singapore. Basti rilevare che la Corte ha considerato l’Unione competente, in via esclusiva, a stipulare accordi internazionali in un’area piuttosto vasta.

La Corte ha, in primo luogo, interpretato estensivamente la portata della politica commerciale comune, e quindi della competenza esclusiva originaria dell’UE (art. 3(1) TFUE), ricomprendendo in quest’ambito: accesso al mercato, investimenti esteri diretti, tutela della proprietà intellettuale, concorrenza e sviluppo sostenibile (Parere 2/15, punti 33-167). In secondo luogo, la Corte ha riconosciuto l’esclusività sopravvenuta della competenza esterna dell’Unione nell’ambito della politica dei trasporti, sulla base della giurisprudenza AETS, codificata dall’art. 3(2) TFUE (Parere 2/15, punti 168-224). Infine, la Corte ha validato la teoria della Commissione, secondo cui l’Unione sarebbe competente, in via esclusiva, ad estinguere trattati conclusi dagli Stati membri in ambiti coperti successivamente da competenze esclusive dell’Unione (Parere 2/15, punti 245-256).

L’interpretazione estensiva delle competenze esterne dell’Unione adottata dalla Corte è significativa, soprattutto se si considera l’approccio più restrittivo delle conclusioni dell’Avvocato generale Sharpston. Ad avviso dell’Avvocato generale, rientravano nelle competenze concorrenti una serie di materie che, secondo la Corte, appartengono invece alla sfera di competenza esclusiva: le disposizioni sugli scambi dei servizi di trasporto aereo e di trasporto marittimo (punti 220-251), le disposizioni attinenti agli aspetti non commerciali dei diritti di proprietà intellettuale (punti 424-456), e le disposizioni che fissano i criteri di base in materia di lavoro e di ambiente e che rientrano nell’ambito della politica sociale o ambientale (punti 489-504). L’Avvocato generale aveva poi ritenuto che l’estinzione degli accordi bilaterali conclusi tra taluni Stati membri e uno Stato terzo non potesse rientrare nelle competenze dell’Unione, ma appartenesse esclusivamente agli Stati membri (punti 371-398) – mentre la Corte ha affermato, in modo diametralmente opposto, che tale competenza appartiene esclusivamente all’Unione, nella misura in cui l’estinzione riguarda obblighi vertenti in materia di competenza esclusiva.

 

… tranne che in materia di investimenti

Sebbene la Corte abbia interpretato in senso estensivo le competenze esterne dell’Unione, essa non ha riconosciuto la competenza esclusiva dell’UE in merito all’intero Accordo con Singapore. Essa ha infatti escluso la competenza esclusiva in materia di investimenti esteri non diretti (principalmente investimenti c.d. “di portafoglio”), in quanto i Trattati escludono espressamente tali investimenti dall’oggetto della politica commerciale comune (Parere 2/15, punti 83-84) e le disposizioni convenzionali in materia sono inadatte a incidere su “norme comuni”, ai sensi dell’art. 3(2) TFUE. Anche ammesso che, come sostenuto dalla Commissione, l’Accordo con Singapore riguardi la circolazione di capitali ex art. 63 TFUE, esso non potrebbe “incidere” su tale norma ex art. 3(2) TFUE, in quanto i Trattati UE sono gerarchicamente superiori agli accordi internazionali conclusi dall’Unione (Parere 2/15, punto 235).

La Corte ha escluso altresì l’esclusività della competenza dell’Unione rispetto alla risoluzione delle controversie fra investitori e Stati. La Corte ha rilevato che l’Accordo con Singapore regola la risoluzione delle controversie tra un ricorrente di una Parte contraente e l’altra Parte relative a un trattamento che si asserisce lesivo delle disposizioni in materia di protezione degli investimenti. Nell’ambito di una tale controversia, tanto l’Unione quanto gli Stati membri possono essere convenuti davanti ad un arbitro, secondo le regole previste agli articoli 9.15 e 9.16 dell’Accordo. In tal caso, l’attore dovrebbe «ritirare ogni eventuale altra domanda pendente depositata davanti ad organi giurisdizionali nazionali in relazione allo stesso trattamento che egli asserisce lesivo» dei diritti conferiti dall’Accordo (v. art. 9.17 dell’Accordo, e Parere 2/15, punto 289). Ciò significa che, se un investitore sottopone una controversia con uno Stato membro a una procedura arbitrale, esso «sottrae delle controversie alla competenza giurisdizionale degli Stati membri» (punto 292). Un tale meccanismo, secondo la Corte, non può «essere istituito senza il consenso» degli Stati membri, e non può quindi rientrare nella competenza esclusiva dell’Unione (ibid.).

Si noti che tali considerazioni della Corte sono relative al meccanismo ISDS dell’Accordo con Singapore, che prende la forma di un “tradizionale” arbitrato. Sembra comunque che considerazioni simili siano applicabili anche all’ICS contenuto nel CETA, nella misura in cui esso consentirebbe agli investitori di sottoporre controversie ad un tribunale internazionale, ritirando ogni domanda pendente depositata davanti ad organi giurisdizionali nazionali, e sottraendo così delle controversie alla giurisdizione dei giudici nazionali (v. art. 8.22 del CETA; cfr. Parere 2/15, punti 289-292).

Curiosamente, la Corte ha rilevato che il meccanismo ISDS dell’Accordo con Singapore non rientra nella competenza esclusiva dell’Unione prima di discutere se esso rientri nel novero delle competenze dell’Unione tout court. Invero, la Corte sembra aver dato per scontato che l’Unione disponga di una competenza, almeno concorrente, in materia di risoluzione delle controversie investitore-Stato (Parere 2/15, punto 293). È stato perciò sostenuto che la Corte non abbia in alcun modo identificato la base giuridica che attribuisca «a shared competence for the establishment of an ISDS regime» (Kleimann e Kübek). D’altronde, si potrebbe rilevare come una competenza in subjecta materia esista necessariamente, in quanto corollario della competenza sostanziale conferita dall’art. 207 TFUE. In virtù della sua competenza a concludere accordi internazionali, l’Unione ha la facoltà di assoggettarsi alle decisioni di un organo giurisdizionale istituito o designato in forza di tali accordi (cfr. Parere 2/15, punto 298). È dunque presumibile che essa sia competente ad assoggettarsi alle decisioni di un arbitro in una controversia con un investitore privato, quanto meno in materia di investimenti esteri diretti. Ed è pacifico, come notato sopra, che l’Accordo con Singapore consenta tanto all’Unione quanto agli Stati membri di essere convenuti davanti ad un arbitro. Alla competenza (esclusiva) degli Stati a concludere accordi che sottraggano controversie alla loro giurisdizione, si accompagnerebbe così la competenza (esclusiva) dell’Unione a concludere accordi che assoggettino l’Unione alla giurisdizione di un arbitro. Il meccanismo ISDS nell’Accordo con Singapore chiama dunque in causa le competenze tanto dell’Unione quanto degli Stati membri. Si può dunque sostenere che esista una competenza lato sensu “concorrente” tra Unione e Stati membri in materia di risoluzione delle controversie tra investitori e autorità pubbliche.

Una tale interpretazione spiegherebbe anche perché la mixity in questo caso sembri essere, ad avviso della Corte, indispensabile (cfr. Ankersmit). Secondo una nota teoria, nelle aree di competenza non-esclusiva dell’Unione, la forma mista è generalmente facoltativa, nel senso che gli Stati membri possono decidere, in sede di Consiglio, se esercitare la competenza concorrente dell’Unione (ai sensi dell’art. 2(2) TFUE) e concludere l’accordo in forma “EU-only”, oppure se non esercitare la competenza dell’Unione, e concludere l’accordo in forma mista (v. Rosas). Tale teoria non è necessariamente contraddetta dal Parere 2/15. È vero che la Corte riconosce che l’approvazione del meccanismo ISDS rientra nella «competenza concorrente» dell’Unione e degli Stati membri e «non può dunque essere istituito senza il consenso» di questi ultimi (punti 292-293). È altrettanto vero, però, che tale competenza in materia di risoluzione delle controversie fra investitori e autorità pubbliche non pare una competenza concorrente ai sensi dell’art. 2(2) TFUE, ma sembra avere carattere sui generis, in quanto risulta dall’esercizio congiunto di due competenze separate, l’una dell’UE, l’altra degli Stati membri.

Si può tra l’altro rilevare come la natura “facoltativa” della forma mista nella prassi risulti piuttosto sfumata. Gli Stati membri, in sede di Consiglio, normalmente scelgono di non esercitare le competenze concorrenti dell’Unione. Anche quando la forma mista è facoltativa, «the choice is almost always made to resort to a mixed agreement» (Ankersmit). Sebbene, in linea di principio, tale prassi non sia idonea a modificare il carattere facoltativo della forma mista nell’ambito di competenze concorrenti, essa suggerisce che la mixity è pressoché inevitabile ogni qual volta l’oggetto di un accordo è coperto in parte da competenze concorrenti. Si può dunque comprendere perché la Corte affermi, in modo forse sbrigativo, che un accordo contenente elementi che ricadono nella competenza concorrente dell’UE, «non può essere approvat[o] dall’Unione da sola» (Parere 2/15, punto 244).

Alla luce di quanto precede, pare dunque di potersi sostenere che, sebbene il ricorso alla forma mista in aree di competenza concorrente sia generalmente facoltativo, nel caso specifico delle disposizioni in materia di risoluzione delle controversie tra investitori e Stati il ricorso alla forma mista sia obbligatorio.

 

Verso accordi “EU-only” senza ISDS/ICS?

Da quanto sopra esposto, si evince che l’Unione europea è competente in via esclusiva a concludere l’Accodo con Singapore, salvo per quanto riguarda le disposizioni sugli investimenti non diretti e i meccanismi per la risoluzione delle controversie tra investitori e Stati. Ne consegue che il Parere 2/15 non ha eliminato la forma mista nell’ambito della politica commerciale dell’UE; anzi, il Parere chiarisce che la forma mista è obbligatoria rispetto alle disposizioni in materia di ISDS. Il CETA, l’Accordo di libero scambio col Vietnam e il TTIP (nella versione attualmente nota), in particolare, paiono destinati ad essere conclusi nella forma mista. D’altro canto, il Parere 2/15 sembra aver facilitato il ricorso alla forma “EU-only, sia pure in modo indiretto. Per liberarsi dalla mixity, la Commissione potrebbe d’ora in poi proporre il negoziato e la conclusione di accordi commerciali di “nuovissima generazione”, riguardanti questioni come la tutela della proprietà intellettuale, gli appalti, la concorrenza e lo sviluppo sostenibile, ma privi di riferimenti alla protezione degli investimenti. Una tale strategia sarebbe forse gradita anche alle controparti dell’Unione: «if the price of introducing investment arbitration is to risk the derailment of the megatrade treaty in a national or regional parliament after so many years of touchy negotiations, it is reasonable to assume that the EU’s counterparty will live happily without these contentious tribunals» (Sarmiento).

Con il Parere 2/15 la Corte potrebbe aver perseguito due obiettivi. In primo luogo, potrebbe aver indirettamente rafforzato la politica commerciale comune, facilitando la conclusione di accordi commerciali nella forma “EU-only” e contribuendo così  ad evitare nuovi “incidenti” come la mancata approvazione del CETA da parte del Parlamento vallone. Il raggiungimento di un tale risultato non è scontato – dato che gli Stati membri potrebbero opporsi all’abbandono della forma mista – ma è ora, se non altro, possibile. In secondo luogo, la Corte potrebbe aver incoraggiato l’Unione a rinunciare alle disposizioni su tutela degli investimenti e ISDS/ICS, o almeno a scorporarle dagli accordi commerciali. È vero che il Parere 2/15 «verte soltanto sulla natura della competenza dell’Unione» e non pregiudica in alcun modo la questione se il contenuto dell’accordo con Singapore, e particolarmente il meccanismo di risoluzione delle controversie, sia compatibile con il diritto dell’Unione (Parere 2/15, punti 30 e 300); la Corte avrà probabilmente l’occasione di pronunciarsi su tale questione nel prossimo futuro (v. Gallo, pp. 855-857). D’altronde, non si può nemmeno escludere che già nel Parere 2/15 la Corte abbia inteso porre le basi per l’abbandono dei meccanismi ISDS/ICS, invisi all’opinione pubblica e forse non troppo popolari nemmeno a Kirchberg.

 

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Mauro Gatti

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