Gabriele Della Morte, Università Cattolica di Milano

1. Una premessa necessaria

L’8 giugno 2016 la Camera dei deputati del Parlamento italiano, dopo un lungo e travagliato iter che ha registrato diverse proposte contrastanti, ha definitivamente approvato, con 237 voti a favore, 5 contrari, e 102 astenuti, la proposta di legge n. 2874-B che punisce il negazionismo (così come modificata dal Senato il 3 maggio 2016). La proposta consta di un solo articolo con il quale si aggiunge un nuovo comma 3-bis all’art. 3 della legge n. 654 del 1975, e successive modifiche. In esso si sancisce la reclusione da 2 a 6 anni nei casi in cui «la propaganda, ovvero l’istigazione e l’incitamento, commesso in modo che derivi concreto pericolo di diffusione, si fondano in tutto o in parte sulla negazione della Shoah o dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello statuto della Corte penale internazionale, ratificato ai sensi della legge 12 luglio 1999, n. 232».

Non è questa la sede per un esame approfondito delle questioni di stampo penalistico che detta legge introduce, a partire dalla lettura combinata con le altre disposizioni della legge cd. Mancino, sino al coordinamento con altre fattispecie già previste nel nostro ordinamento (quale, ad esempio, l’art. 8 della legge 9 ottobre 1967 n. 962, che prevede il reato di pubblica istigazione e di apologia di genocidio). Pertanto, rimandando detta valutazione ad un approfondimento successivo da elaborare in dialogo con i colleghi penalisti, desidero qui avanzare alcune prime impressioni critiche intorno a tre questioni generali.

Tuttavia, una premessa s’impone: la mia opinione, sul tema del reato di negazionismo, è chiara, e si riflette in quella espressa da Carlo Ginzburg nel corso di una ricca giornata di audizioni – anche di segno divergente – in Senato: «il negazionismo non è un’opinione […] è una menzogna. [Ma] ritengo che non bisogna trasformare questa menzogna in un reato». Piuttosto, non intendo ribadire un orientamento già ampliamente argomentato anche in un precedente post ospitato su questa piattaforma (in rispettoso dissenso da quanto sostenuto da Giorgio Sacerdoti). Piuttosto, desidero concentrare l’attenzione sul provvedimento adottato e sulle gravi vulnerabilità dalle quali mi sembra affetto.

2. Prima critica: sulla divergenza della legge italiana rispetto a quanto richiesto dalla Decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea

Come accennato, il disegno approvato è il risultato di un lungo e tortuoso processo che si è snodato per quasi dieci anni, e cioè da quando, nel 2007, la proposta avanzata dal Ministro della giustizia (Mastella) fu accantonata a causa di una ferma protesta della comunità degli storici. L’anno successivo, il 28 novembre 2008, è intervenuta una Decisione quadro del Consiglio dell’Unione Europea (d’ora innanzi: Decisione 2008/913/GAI) con la quale si domandava agli Stati membri di punire determinate condotte razziste e negazioniste.

È alla luce di questo ultimo atto che occorre interpretare la ripresa del progetto in Italia, dalla presentazione del disegno bipartisan n. 3511 dell’8 ottobre 2012, sino all’approvazione definitiva (per una ricostruzione dell’intero, disorientato, iter, si vedano, oltre gli studi qui citati, i dossier consultabili presso il sito della Camera dei deputati).Tuttavia, e giungo così alla mia prima critica, la Decisione 2008/913/GAI, in nome della quale sono stati avanzati i progetti, si differenzia nettamente dalla soluzione approntata dal legislatore italiano.

Si confrontino, al riguardo, le due normative.

Nella prima, Decisione 2008/913/GAI del 28 novembre 2008, si richiede agli Stati membri di punire (art. 1, corsivo aggiunto): lett. a): «l’istigazione pubblica alla violenza o all’odio nei confronti di un gruppo di persone, o di un suo membro, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica»; o ancora, lett. b): «la perpetrazione di uno degli atti di cui alla lettera a) mediante la diffusione e la distribuzione pubblica di scritti, immagini o altro materiale»; o ancora, lett. c) «l’apologia, la negazione o la minimizzazione grossolana dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra, quali definiti agli articoli 6, 7 e 8 dello statuto della Corte penale internazionale dirette pubblicamente contro un gruppo di persone, o un membro di tale gruppo, definito in riferimento alla razza, al colore, alla religione, all’ascendenza o all’origine nazionale o etnica, quando i comportamenti siano posti in essere in modo atto a istigare alla violenza o all’odio»; o infine, lett. d), nei casi in cui «l’apologia, la negazione o la minimizzazione grossolana si riferiscano ai crimini di competenza del Tribunale militare internazionale di Norimberga» alle stesse condizioni previste alla lettera precedente.

Diversamente, la legge adottata dal Parlamento italiano ha per oggetto la «propaganda», che manca del tutto nella Decisione 2008/913/GAI, «ovvero l’istigazione e l’incitamento, commesso in modo che derivi concreto pericolo di diffusione».

A ciò si aggiunga che anche ad un esame comparativo della lista dei crimini che beneficiano di questa tutela ulteriore si riscontrano delle rilevanti differenze. La Decisione 2008/913/GAI si riferisce a: (i) genocidio; (ii) crimini contro l’umanità; (iii) crimini di guerra; e (iv) crimini previsti nello Statuto del Tribunale militare internazionale di Norimberga, cioè, in primis, aggressione. Differentemente, la legge italiana si riferisce alle sole prime tre categorie, ma non alla quarta, e con la significativa aggiunta della Shoah.

Non occorre un particolare sforzo di esegesi per rendersi conto della diversa portata della norma. Mentre nel caso della Decisione 2008/913/GAI viene richiesto agli Stati membri di punire condotte improntate all’«apologia», alla «negazione» o alla «minimizzazione grossolana dirette pubblicamente contro un gruppo di persone … in modo atto a istigare alla violenza o all’odio», nel caso italiano il negazionismo si atteggia come una sorta di aggravante rispetto ai reati di discriminazione razziale e di xenofobia. Tuttavia, il campo di azione di tale ultima disposizione è amplissimo e molto intrusivo. E non solo perché si è eliminata la parola «pubblicamente» sulla scorta di quanto richiesto dalla presidente della commissione Giustizia della Camera, ma anche perché si estende la punibilità («dai 2 ai 6 anni», contro la «durata massima compresa tra uno e tre anni» prevista dall’art. 3 della Decisione 2008/913/GAI), nei casi in cui la propaganda, l’istigazione e l’incitamento si fondino «in tutto o in parte» su un novero di crimini che contemplano anche i crimini di guerra. Questi ultimi includono anche fattispecie soi disant minori, come il fatto di «dirigere deliberatamente attacchi contro […] proprietà che non siano obiettivi militari»; o ancora di «dirigere intenzionalmente attacchi contro […] ospedali, purché tali edifici non siano utilizzati per fini militari» (Statuto della Corte penale internazionale, art. 8.2.b.ii, e art. 8.2.b.ix, per quanto concerne i conflitti armati a carattere internazionale, e art. 8.2.e.iv, per quanto concerne i conflitti a carattere non internazionale). Né vale obiettare che nella legge approvata si stabilisce che siano punite le condotte di propaganda, istigazione e incitamento, compiute «in modo che derivi concreto pericolo di diffusione». Infatti, come sia possibile, con le attuali tecnologie, che tale pericolo non si concretizzi… non è dato sapere. A prendere seriamente la norma, anche un semplice post potrebbe condurre ad una condanna di negazionismo! Infatti, basterebbe che nel suddetto post ci si limiti a giustificare dei crimini di guerra compiuti nel corso di operazioni militari condotte da gruppi accusati di politiche discriminatorie (come nel caso del conflitto israelo-palestinese, per fare un esempio fuori dal perimetro del politically correct).

Proprio per ovviare a tali inconvenienti, la Decisione 2008/913/GAI aveva aggiunto, all’art. 1, par. 4, che gli Stati avessero la facoltà di rendere punibili esclusivamente quei crimini che fossero stati accertati «da una decisione passata in giudicato di un organo giurisdizionale nazionale di detto Stato membro e/o di un tribunale internazionale, oppure esclusivamente da una decisione passata in giudicato di un tribunale internazionale». Tuttavia, quando il Parlamento italiano ha sondato questa possibilità (ci riferiamo al disegno di legge n. 54-B approvato dal Senato della Repubblica l’11 febbraio 2015 e modificato dalla Camera dei deputati il 13 ottobre 2015) lo ha fatto in modo approssimativo, prevedendo che nell’elenco dei crimini considerati ‘non negabili’ si tenesse conto non solo «dei fatti accertati con sentenza passata in giudicato, pronunciata da un organo di giustizia internazionale» ma anche di quelli accertati in «atti di organismi internazionali e sovranazionali dei quali l’Italia è membro». Tale ultima circostanza avrebbe esteso la ‘non negabilità’ anche ai crimini menzionati in atti di soft law quali ad esempio, quelli prodotti dell’Assemblea Generale delle Nazioni Unite (notoriamente sensibile, per evidenti ragioni numeriche, alle istanze degli Stati non occidentali). Per questa ragione, la proposta è stata in seguito abbandonata.

3. Seconda critica: sull’assenza di ogni riferimento in merito a chi disporrà del potere di accertare i crimini oggetto di tutela

In stretta connessione con quanto appena riportato, avanzo la mia seconda, maggiore, critica. Tra le vulnerabilità della legge appena approvata assume una particolare rilevanza la circostanza per cui non si menziona in alcun modo quello che sarebbe stato sopra ogni altra cosa importante specificare, e cioè chi avrà il potere di qualificare il crimine oggetto di questa particolare forma di tutela.

Su questo punto, per me fondamentale, la legge tace. Chi avrà questo potere? Un giudice internazionale (e nel caso, quale)? Un giudice interno? Un giudice straniero? Il legislatore italiano? Il legislatore straniero?

Ciascuna di queste soluzioni presenta dei problemi di difficile risoluzione. Se si attribuisse tale potere al legislatore, ad esempio, si porrebbe la questione della interferenze tra mondo politico e giudiziario, rinverdendo la critica ribadita, anche recentemente, da autorevoli storici (Marcello Flores) di creare indebite ‘verità di Stato’. Se si attribuisse tale potere al giudice interno, poi… non sarebbe fuori luogo domandarsi sulla base di quali competenze. Inoltre, chi ha avuto modo di studiare la complessità di un processo penale celebrato dinanzi ad un tribunale internazionale, sa bene quanto sia difficile operare un accertamento a centinaia, se non migliaia, chilometri dal teatro degli eventi, per riferirci alle sole distanze spaziali. Come potrebbe, un singolo giudice interno, provvedere in tal senso? Eppure, qualificare una condotta diretta a ‘negare’ un crimine di guerra attribuito – ad esempio – ad un esponente del Fronte di Liberazione del Polisario che si batte per la l’autodeterminazione del Sahara occidentale significa innanzitutto… inquadrare giuridicamente la spinosa questione del Sahara occidentale!

4. Terza critica: come intendere il rinvio agli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto della Corte? Due possibili interpretazioni, nessuna delle quali priva di contro-indicazioni

Da ultimo, il provvedimento in esame pone un’ulteriore, delicata, distinzione quando differenzia la Shoah dalle altre fattispecie. Infatti, il disegno di legge approvato l’8 giugno 2016 si limita a menzionare la negazione della Shoah «o» dei crimini di genocidio, dei crimini contro l’umanità e dei crimini di guerra «come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto della Corte penale internazionale, ratificato ai sensi della legge 12 luglio 1999, n. 232» (corsivo aggiunto).

Come bisogna intendere questo rinvio? Due sono le ricostruzioni possibili, nessuna delle quali al riparo da alcune gravi contro-indicazioni.

Secondo una prima interpretazione, il riferimento ai crimini «come definiti» dagli articoli 6, 7 e 8 dovrebbe essere inteso quale un richiamo alla sola questione, appunto, ‘definitoria’, avulsa tanto dallo Statuto medesimo quanto dagli Elements of crimes (i quali «shall assist the Court in the interpretation and application of articles 6, 7 and 8, consistent with the Statute»).

Tre ordini di ragioni ostacolano tale interpretazione.

Il primo argomento è di ordine logico-testuale: se è vero che il disegno di legge approvato l’8 giugno 2016 si riferisce ai crimini «come definiti dagli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto», è altrettanto vero che esso aggiunge «ratificato ai sensi della legge 12 luglio 1999, n. 232» (il corsivo è mio). Ora, poiché quest’ultima legge (12 luglio 1999 n. 232) sancisce all’articolo 2 che «piena ed intera esecuzione è data allo Statuto […] a decorrere dalla data della sua entrata in vigore, in conformità a quanto disposto dall’articolo 126 dello Statuto stesso» (corsivo sempre mio), il combinato disposto da tali norme lascia presumere che i crimini ai quali la legge si riferisce siano quelli successivi alla data dell’entrata in vigore: 1° luglio 2002.

D’altra parte, e vengo così all’opposizione di ordine deduttivo (secondo argomento contra), sostenere il contrario significherebbe esporsi al rischio di non individuare alcun dies a quo a marcare l’ambito temporale. Detto in altri termini, sostenere che il rinvio vada inteso solo come richiamo definitorio (stretto) e non anche sistematico (largo) significherebbe attribuire alla norma sul negazionismo il potere di punire chiunque neghi qualunque dei crimini suddetti… compiuti in ogni tempo. Né varrebbe obiettare che il problema non si pone in considerazione della recente formazione di tali figure. Infatti, se «genocidio» e «crimini contro l’umanità» rappresentano categorie relativamente contemporanee (sulle quali, vedi comunque quanto osserverò nella prossima obiezione), i «crimini di guerra» sono certamente più antichi: anche senza risalire ad episodi remoti, come il processo celebrato nei confronti di Peter Von Hagenbach nel 1474, basterà ricordare che il Codice Lieber è stato adottato nel 1863, la prima Convenzione di Ginevra è del 1864, e la prima Convenzione dell’Aja è del 1899.

Infine, giungo così al terzo argomento contra (di stampo teleologico), se così non fosse, se cioè non vi fosse alcuna distinzione nella competenza ratione temporis tra i crimini di cui agli articoli 6, 7 e 8 dello Statuto della Corte penale internazionale e la Shoah… quale ragione vi sarebbe stata di indicare separatamente quest’ultima? Non rappresenta, la Shoah medesima, l’esempio massimo di genocidio e di crimini contro l’umanità? Non sono stati, questi ultimi, concepiti proprio in virtù di quel terribile, altrimenti inqualificabile, evento?

L’insieme di queste obiezioni spingerebbe a preferire una seconda interpretazione, ai sensi della quale, da un lato, c’è la Shoah, e dall’altro, il «genocidio, i crimini contro l’umanità e i crimini di guerra» compresi alla luce dello Statuto e della legge di adattamento (ergo anche in relazione all’entrata in vigore: 1° luglio 2002).

Tuttavia, anche in quest’ultimo scenario non mancherebbero gravi controindicazioni, giacché lo spartiacque sarebbe storico. In altre parole, se tale interpretazione fosse corretta, la sola condotta di negazionismo punibile in relazione ad eventi anteriori al 1° luglio 2002 sarebbe quella riconducibile alla Shoah (dal momento che per tutti gli altri crimini ‘agganciati’ agli artt. 6, 7 e 8 dello Statuto il divieto si applicherebbe solo al periodo successivo all’entrata in vigore). Contra, chi intendesse ‘negare’ il massacro di Srebrenica, e cioè il più imponente crimine di massa compiuto sul suolo europeo dopo la seconda guerra mondiale (peraltro qualificato tecnicamente come genocidio dal Tribunale delle Nazioni Unite per l’ex Iugoslavia), non incorrerebbe in alcuna sanzione. Né incorrerebbe in sanzione chi ‘negasse’ lo sterminio degli armeni, che pure è stato riconosciuto dalla nostra – a questo punto incongruente – Camera dei deputati con una risoluzione adottata il 16 novembre 2000. Vale la pena ricordare come detto sterminio sia stato riconosciuto anche dal Parlamento tedesco appena otto giorni prima dell’adozione del testo italiano.

5. Una conclusione inevitabile

Essendomi già occupato dei problemi teorici posti dalle questioni qui evocate, avevo maturato diverse perplessità in merito all’incriminazione delle condotte negazionistiche. Alcune di queste perplessità traggono origine da argomenti di natura utilitaristica, dal momento che aprire un procedimento penale nei confronti dei negazionisti significa offrire tribune per comizi prima ancora che tribunali per giudizi. Altre attengono alla necessità di separare ruoli e funzioni incommensurabili: del giudice, del legislatore e dello storico. Altre ancora appaiono più propriamente giuridiche, essendo fondate sull’esame dei principi desumibili dagli ordinamenti interni e internazionale (rimando ad uno studio pubblicato in Diritto pubblico comparato ed europeo sul tema).

A ciò occorre aggiungere che anche la prassi delle corti e degli organi internazionali sembra registrare diverse difficoltà interpretative. Si consideri, ad esempio, l’atteggiamento della Grande Camera della Corte europea dei diritti umani nel recente caso Perinçek, relativo ad una condanna di negazionismo dello sterminio degli armeni. Nel ponderare la libertà di manifestazione del pensiero con il rispetto della vita familiare la Grande Camera della Corte ricorre a ben sette diversi criteri di bilanciamento! Inoltre, la sentenza con la quale si accoglie la doglianza è adottata con una maggioranza di soli dieci voti contro sette (per un approfondimento del tema rinvio al commento edito in Rivista di diritto internazionale, oltre al dibattito ospitato in Questions of International Law).

Tutto ciò premesso, l’esame della legge italiana sul negazionismo, insieme con lo studio dei dibattiti parlamentari che ne hanno preceduto l’adozione, non mi hanno spinto a cambiare avviso. Anzi, se possibile, hanno rafforzato l’iniziale convincimento critico, anche in virtù di una certa confusione concettuale che si registra nelle ultime, decisive e concitate, fasi del dibattito. A sostegno di quanto appena asserito rimando alla lettura del resoconto stenografico della seduta del Senato del 3 maggio 2016, e in particolare all’argomento del «nemico alle porte» che individua delle inedite – indimostrate – connessioni tra la problematica del negazionismo e quello della minaccia terroristica.

In definitiva, a me sembra che il patrimonio di memorie sensibili, specialmente di quelle relative ai più gravi crimini, si tutela presidiandone, simbolicamente e culturalmente, i luoghi. Con confronti aperti e approfondimenti storici. Non attraverso norme penali. Specialmente siffatte.