Khrystyna Gavrysh (Università di Ferrara)

La mancata consegna di Osama Njeem Elmasry (sul punto, v. Gavrysh, Poltronieri Rossetti, Bolici e Di Martino), dopo essere stata deferita all’Assemblea degli Stati parte della Corte penale internazionale (CPI) il 26 gennaio 2026 a seguito dell’accertamento sulla violazione dell’obbligo di cooperazione ai sensi dell’art. 87, par. 7, dello Statuto CPI del 17 ottobre 2025, raggiunge un’altra importante tappa del suo «viaggio internazionale», ossia la sottoposizione al vaglio della Corte europea dei diritti dell’uomo con due ricorsi separati.

Anzitutto, nel caso Y c. Italia (I sez., ric. n. 13270/25, comunicato il 13 maggio 2026) il ricorrente è un cittadino sudanese che afferma di essere stato detenuto, torturato, sottoposto a lavoro forzato e costretto a combattere, da gruppi armati operanti sotto il controllo di Osama Elmasry Njeem nei centri di detenzione libici di Al-Jadida e Mitiga. Dopo essere arrivato in Italia e aver ottenuto lo status di rifugiato, egli ha collaborato con le indagini della CPI fornendo elementi di prova contro Elmasry. Il ricorrente lamenta che l’Italia, non eseguendo il mandato di arresto della CPI e consentendo il rimpatrio di Elmasry in Libia, ha violato gli obblighi procedurali derivanti dagli artt. 2 e 3 CEDU, sostenendo che tali obblighi comprendono anche un dovere di cooperazione con autorità straniere e internazionali, inclusa la CPI. 

Nel caso Z c. Italia (I sez., ric. n. 7051/26, comunicato il 13 maggio 2026), invece, la ricorrente è una cittadina ivoriana che lamenta di essere stata vittima di schiavitù, violenze sessuali, torture e maltrattamenti nel carcere di Mitiga anche direttamente per mano di Elmasry. A differenza di Y, la ricorrente fonda il ricorso non solo sugli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 2 e 3 CEDU, ma anche sull’art. 4 CEDU (schiavitù e servitù) e sull’art. 6, par. 1, CEDU, sostenendo peraltro che il diniego dell’autorizzazione parlamentare a procedere contro i Ministri coinvolti e la mancata esecuzione del mandato della CPI abbiano compromesso il suo diritto di accesso a un tribunale. 

Trattandosi di ricorsi concernenti fatti accaduti al di fuori della giurisdizione italiana, si pone, anzitutto, il problema della eventuale sussistenza della giurisdizione dell’Italia ai sensi dell’art. 1 CEDU, ossia se esista un jurisdictional link tra l’Italia e i ricorrenti tale da attivare gli obblighi procedurali derivanti dagli articoli 2 e 3 CEDU. In secondo luogo, e si tratta di una questione ancora più centrale, occorre comprendere se gli articoli 2 e 3 CEDU – ed eventualmente a cascata anche l’art. 4 CEDU – impongano alle autorità italiane, e dunque a tutti gli Stati parte del Consiglio d’Europa che abbiano anche ratificato lo Statuto della CPI, un dovere di cooperare con quest’ultima nell’esecuzione dei mandati di arresto emessi dalla stessa.

Saranno dunque queste le due questioni che verranno esplorate in questo breve commento.

Per ciò che concerne, anzitutto, la competenza ratione loci della Corte EDU, va sin da subito chiarito che ai sensi dell’art. 1 CEDU, «[l]e Alte Parti contraenti riconoscono a ogni persona sottoposta alla loro giurisdizione i diritti e le libertà enunciati nel Titolo primo della presente Convenzione». Quanto al significato da attribuire al concetto di «giurisdizione» ai fini della interpretazione di questa norma, la Corte ha precisato che la competenza giurisdizionale di uno Stato è principalmente di natura territoriale (grande camera, sentenza del 10 luglio 2025, Semenya c. Svizzera, ricorso n. 10934/21, par. 119).

Al tempo stesso, però, la Corte EDU ha riconosciuto che, in via eccezionale, la giurisdizione di uno Stato contraente possa estendersi ad atti delle sue autorità che producono effetti al di fuori del proprio territorio. Si tratta di una prassi assai conosciuta (sul punto, v. Grabenwarter, p. 1 ss.; Forde, p. 95 ss.). In primo luogo, si fa riferimento ad atti degli agenti diplomatici e consolari, che possono costituire un esercizio della giurisdizione quando tali agenti esercitano autorità e controllo su altre persone all’estero (decisione del 15 dicembre 1977, X.c. Regno Unito, ricorso n. 547/76; grande camera, decisione del 12 dicembre 2001, Banković et al. c. Belgio, ricorso n. 52207/99, par. 73). In secondo luogo, la Corte ha riconosciuto l’esercizio della giurisdizione extraterritoriale da parte di uno Stato contraente quando esso esercita tutte o alcune delle funzioni pubbliche che normalmente spetterebbero a tale governo e, dunque, nelle ipotesi della occupazione dei territori stranieri (grande camera, sentenza del 7 luglio 2011, Al-Skeini et al. c. Regno Unito, ricorso n. 55721/07, par. 135; grande camera, decisione del 30 novembre 2022, Ucraina e Paesi Bassi c. Russia, ricorsi nn. 8019/16 et al., par. 561). Infine, l’ultima eccezione tipica è rappresentata dall’uso della forza da parte di agenti statali all’estero, tale da sottoporre al loro controllo cittadini stranieri (sez. III, sentenza del 19 novembre 2019, Razvozzhayev c. Russia e Ucraina e Udaltsov c. Russia, ricorsi nn. 75734/12 et al., par. 161). 

Cosa succede, invece, se nemmeno una parte della condotta sia stata tenuta sul territorio dello Stato convenuto e gli agenti di questo non siano in nessun modo implicati in condotte illecite all’estero? È possibile comunque ravvisare la responsabilità dello Stato contraente ai sensi dell’art. 1 CEDU? 

Ebbene, secondo la Corte EDU, anche se gli eventi all’origine di una controversia giudiziaria si sono verificati totalmente al di fuori del territorio dello Stato convenuto, quando una persona promuove un’azione civile relativa a tali eventi dinanzi ai tribunali di quello Stato, esiste un indubbio legame giurisdizionale, nella misura in cui siano comunque in giuoco i diritti garantiti dall’art. 6, par. 1, CEDU. Sicché, qualora nell’ordinamento interno sia riconosciuto il diritto di proporre un’azione civile, nel corso del procedimento statale si dovranno applicare le stesse garanzie di giusto processo previste in favore dei ricorrenti che facciano valere anche garanzie sostanziali coperte dalla giurisdizione statale. (v. grande camera, sentenza del 14 dicembre 2006, Marković e altri c. Italia, ricorso n. 1398/03, par. 54; in senso conforme, v. Semenya c. Svizzera, cit., par. 144). 

Cosa accade, invece, se il procedimento statale è di natura penale? La prassi in questo caso si focalizza quasi esclusivamente sugli obblighi procedurali derivanti dall’art. 2 CEDU. Come chiarito dalla Corte EDU nel caso Güzelyurtlu et al. c. Cipro e Turchia (grande camera, sentenza del 29 gennaio 2019, ricorso n. 36925/07, par. 188), qualora le autorità investigative o giudiziarie di uno Stato contraente esercitino la propria attività, avviando un’indagine penale e/o un procedimento penale in relazione ad una morte verificatasi al di fuori della giurisdizione di tale Stato – e, dunque, sulla base dei criteri giurisdizionali ivi vigenti –, siffatta circostanza è sufficiente a stabilire un legame giurisdizionale ai fini dell’art. 1 CEDU tra quello Stato e l’evento-morte, ai fini dell’applicabilità dell’obbligo positivo di svolgere indagini effettive ai sensi dell’art. 2 CEDU (in senso conforme, v. Ucraina e Paesi Bassi c. Russia, cit., par. 559).

Sicché l’obbligo positivo di natura procedurale di svolgere un’indagine effettiva ai sensi dell’art. 2 CEDU costituisce un obbligo autonomo e distinto, sebbene attivato da fatti concernenti gli aspetti sostanziali di tale disposizione. Solo in questo senso esso può essere considerato un obbligo idoneo a vincolare lo Stato anche quando la morte sia avvenuta al di fuori della sua giurisdizione. Ciò significa anche che il semplice accertamento dell’esistenza di un legame giurisdizionale con riferimento all’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU non implica che l’atto sostanziale rientri anch’esso nella giurisdizione dello Stato contraente, non essendo estesa la giurisdizione statale a questa tipologia di atti in assenza di un legame lato sensu territoriale. Siffatto approccio è, dunque, legato alla natura procedurale dei diritti in analisi, come del resto già evidenziato a proposito dell’art. 6, par. 1, CEDU.

Tuttavia, la Corte si spinge persino oltre, ipotizzando ulteriori ipotesi di giurisdizione anche in assenza di attivazione giudiziaria da parte delle autorità pubbliche statali. Come chiarito nella sentenza sul caso Rantsevc. Cipro e Russia del 7 gennaio 2010 (sez. I, ricorso n. 25965/04, paragrafi 243-244), la Corte non esclude infatti che possano sussistere «special features […] which require a departure from the general approach» (par. 243; sugli special features, v. Giuffré, p. 53 ss.). Secondo la Corte, tali caratteristiche non si possono definire in astratto, poiché esse dipendono dalle specifiche circostanze del caso concreto e possono, di conseguenza, variare da una fattispecie all’altra (Güzelyurtlu et al. c. Cipro e Turchia, cit., par. 190; sez. III, sentenza del 21 settembre 2021, Carter c. Russia, ricorso n. 20914/07, par. 132).

Occorre domandarsi a questo punto se tra queste «caratteristiche speciali» possa rientrare anche la richiesta di cooperazione da parte di uno Stato, eventualmente terzo alla base sociale del Consiglio d’Europa, o un tribunale penale internazionale. In altre parole, occorre interrogarsi se un obbligo internazionale di cooperazione possa soddisfare il requisito poc’anzi illustrato.

Ad onor del vero, gli esempi nella prassi della Corte EDU sono molteplici. Basti pensare al caso Aliyeva e Aliyev c. Azerbaigian del 31 luglio 2014 (sez. I, ricorso n. 35587/08), ove la Corte era chiamata ad esaminare un ricorso presentato dai genitori di un cittadino azero ucciso in Ucraina in circostanze che coinvolgevano altri due cittadini azeri. In forza di un accordo di assistenza giudiziaria reciproca tra Ucraina e Azerbaigian, il procedimento penale era stato trasferito alle autorità azere, che – in assenza di prove sufficienti – lo avevano rapidamente archiviato, frustrando così il diritto dei ricorrenti a un’indagine effettiva ai sensi dell’art. 2 CEDU. Nella causa innanzi alla Corte EDU, essa ha sollevato d’ufficio la questione della propria competenza ratione loci, ritenendo che, avendo l’Azerbaigian accettato l’obbligo di proseguire l’indagine penale avviata dalle autorità ucraine all’atto di ratifica della Convenzione di Minsk del 1993, esso fosse tenuto a condurre tale indagine nel rispetto dell’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU (paragrafi 55-57). In altre parole, avendo assunto l’impegno di continuare l’indagine penale iniziata dalle autorità ucraine, l’Azerbaigian era vincolato a svolgerla conformemente agli standard richiesti dall’art. 2 CEDU, indipendentemente dal luogo in cui si era verificato l’evento morte. 

Medesimo approccio è adottato dalla Corte EDU anche rispetto alla cooperazione in seno all’Unione europea (UE), quindi in funzione degli obblighi derivanti dal diritto unionale, anche nella forma della cooperazione rafforzata. Nel caso Romeo Castaño c. Belgio del 9 luglio 2019 (sez. II, ricorso n. 8351/17), i ricorrenti lamentavano il rifiuto delle autorità belghe di dare esecuzione a un mandato di arresto europeo emesso dalle autorità spagnole nei confronti di una persona, risiedente in Belgio, sospettata di essere stata membro dell’organizzazione terroristica ETA e di aver partecipato all’omicidio del padre dei ricorrenti in Spagna. Con il rifiuto a consegnare il soggetto alla Spagna, le autorità belghe avevano impedito l’avvio del procedimento penale nei confronti del ricercato. Nonostante il ricorso non fosse fondato su una presunta omissione del Belgio di adempiere al proprio obbligo di indagare sul detto omicidio, la Corte ha ritenuto che i principi elaborati nelle sentenze sopra richiamate in materia di accertamento dell’esistenza di un legame giurisdizionale con lo Stato convenuto dovessero trovare applicazione, mutatis mutandis, anche nel caso di specie. Poiché l’indagato si era rifugiato in Belgio e le autorità spagnole avevano richiesto alle autorità belghe di arrestarlo e consegnarlo nell’ambito del sistema di cooperazione UE, vincolante per entrambi gli Stati, la Corte ha concluso che ciò rientrasse nelle «caratteristiche speciali» richieste per configurare il legame giurisdizionale tra i ricorrenti e il Belgio. Di conseguenza, la Corte ha affermato l’esistenza della giurisdizione del Belgio ai sensi dell’art. 1 CEDU in relazione alle doglianze formulate dai ricorrenti (paragrafi 38-42).

Si può allora affermare che lo stesso approccio possa applicarsi anche con riferimento ad obblighi derivanti dallo Statuto della CPI? In altri termini, possiamo sostenere la mancata consegna di Elmasry alla CPI da parte dell’Italia possa rientrare nella competenza ratione loci della Corte EDU? Ad avviso di chi scrive, la risposta è affermativa. La ragione di tale assunto non risiede, tuttavia, nella esistenza di un giudizio penale instaurato in Italia da parte delle vittime, giacché trattasi pur sempre di un procedimento successivo agli eventi del caso. Del resto, siffatto elemento da solo rischierebbe di non essere sufficiente a giustificare la giurisdizione dello Stato contraente (sul punto v. sez. IV, decisione del 28 gennaio 2014, Abdul Wahab Khan c. Regno Unito, ric. n. 11987/11, par. 28), dovendosi all’uopo valorizzare ulteriori «special features» della fattispecie concreta. Tant’è che, come verrà poi chiarito nel caso Hanan c. Germania del 16 febbraio 2021, «[i]f the mere fact of instituting a domestic criminal investigation into any death which has occurred anywhere in the world were sufficient to establish a jurisdictional link, without any additional requirements, this would excessively broaden the scope of application of the Convention» (grande camera, ric. n. 4871/16, par. 135).

A questo punto, si pone la domanda circa quali ulteriori caratteristiche speciali del caso di specie potrebbero giustificare la competenza giurisdizionale della Corte EDU.

Siffatto quesito ci impone di analizzare più in dettaglio – oltre alla prassi poc’anzi considerata – la appena menzionata pronuncia nel caso Hanan c. Germania concernente la responsabilità di un colonnello tedesco per i danni collaterali ai civili causati da un attacco aereo contro due autocisterne sequestrate da insorti talebani in Afghanistan, nell’ambito di un’operazione NATO autorizzata dal Consiglio di sicurezza ai sensi del Capitolo VII della Carta delle Nazioni Unite. L’indagine penale intrapresa dalla Procura tedesca venne archiviata tempestivamente, ragione per cui venne poi presentato un ricorso alla Corte EDU ai sensi dell’art. 2 CEDU. In seno a tale procedimento, la Corte di Strasburgo ha qualificato come caratteristiche speciali – sufficienti per stabilire un legame giurisdizionale idoneo ad attivare l’obbligo procedurale derivante dall’art. 2 CEDU – sia l’obbligo consuetudinario di diritto internazionale umanitario di indagare sui membri delle forze armate statali per presunti crimini di guerra, riprodotto alla regola 158 dello Studio sul diritto internazionale umanitario consuetudinario del Comitato internazionale della Croce Rossa (par. 137 della pronuncia), sia la legge statale di ratifica dello Statuto di Roma della Corte penale internazionale (par. 140). L’insieme di tali circostanze costituiva, secondo la Corte, un complesso di «caratteristiche speciali» che, considerate congiuntamente, avevano determinato l’esistenza di un legame giurisdizionale ai sensi dell’art. 1 CEDU in relazione all’obbligo procedurale di indagine derivante dall’art. 2 CEDU. In altri termini, pur essendosi i fatti verificati in Afghanistan e pur non essendo le vittime sottoposte alla giurisdizione territoriale della Germania al momento dell’attacco, gli specifici obblighi internazionali gravanti sulle autorità tedesche e il coinvolgimento diretto di un ufficiale tedesco avevano attivato la giurisdizione della Germania, con riferimento all’obbligo di svolgere un’indagine effettiva.

Ebbene, non c’è dubbio che anche l’obbligo di cooperare con la CPI nel caso Elmasry rientri in questa prospettiva. Ciò è peraltro supportato da una serie di ulteriori special features. Anzitutto, l’obbligo di cooperazione è stato attuato nell’ordinamento italiano mediante l’art. 1 della l. 237 del 20 dicembre 2012, ai sensi del quale, «[l]o Stato italiano coopera con la Corte penale internazionale conformemente alle disposizioni dello Statuto della medesima Corte […]». Un ulteriore elemento potrebbe essere rappresentato dalla presenza dell’indagato sul territorio dello Stato contraente al momento dell’emissione del mandato di cattura da parte della CPI. Ci si potrebbe chiedere, peraltro, se l’impegno che l’Italia ha assunto all’atto di ratifica dello Statuto e, dunque, l’obbligo di eseguirlo in buona fede (ai sensi dell’art. 26 della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati del 1969) – pur in assenza della legge di attuazione della parte sostanziale dello Statuto – avrebbe dovuto «imporre» al Ministro della giustizia di avanzare la richiesta per l’esercizio della giurisdizione italiana ai sensi dell’art. 10 cod. pen. Infine, non va certamente trascurato che l’obbligo di cooperazione nel caso Elmasry era ulteriormente rafforzato dalla ris. 1970/2011 del Consiglio di Sicurezza, che aveva a suo tempo deferito la situazione alla CPI, laddove si precisava che il Consiglio «urges all States and concerned regional and other international organizations to cooperate fully with the Court and the Prosecutor» (UN Doc. S/RES/1970 (2011), par. 5). Tutti questi elementi, considerati congiuntamente, non potranno che essere presi in considerazione dalla Corte EDU ai fini della valutazione della propria competenza ratione loci.

Volgiamo, a questo punto, lo sguardo al secondo quesito posto in apertura di questa riflessione, ossia se gli articoli 2 e 3 CEDU impongano l’obbligo agli Stati contraenti di cooperare con la CPI.

È noto come, laddove la Corte EDU faccia discendere dalle disposizioni della CEDU l’obbligo positivo di natura procedurale di svolgere effective investigations – in specie dagli articoli 2, 3, 4 e 8 CEDU –, siffatto obbligo includa il profilo della cooperazione con le competenti autorità nazionali di altri Stati (Corte EDU, sez. I, sent. del 7 gennaio 2010, Rantsev c. Cipro e Russia, ricorso n. 25965/04, p. 321; in letteratura, v. Salvadego, p. 129; Berkes, p. 550 ss.). 

L’obbligo di cooperazione è stato esplorato dalla Corte EDU in maniera approfondita nella pronuncia sul caso Güzelyurtlu del 29 gennaio 2019, relativa agli omicidi di tre cittadini ciprioti nei territori controllati dal Governo cipriota da parte di individui poi rifugiatisi nei territori del Cipro del Nord, sotto il controllo della Turchia. Si tratta del primo caso in cui la Corte di Strasburgo ha espressamente individuato in capo agli Stati contraenti l’obbligo di cooperazione in quanto tale come corollario degli obblighi procedurali derivanti dalla CEDU, dovendo essi fare ricorso a «all means reasonably available to them to request and afford the cooperation needed for the effectiveness of the investigation and proceedings as a whole» (grande camera, ricorso n. 36925/07, par. 238). 

È evidente, dunque, che siffatto obbligo di cooperazione si estenda anche ai rapporti con gli Stati terzi al Consiglio d’Europa (Salvadego, p. 130). Non pare esserci ragione, tuttavia, per escluderne tutte le altre forme di cooperazione ragionevolmente disponibili, ivi inclusa quella con la CPI, specie se già attivata da quest’ultima. Vieppiù, la condotta richiesta dalle autorità statali è quella di agire in buona fede, facendo ricorso a tutti gli strumenti di diritto internazionale applicabili tra le parti nel settore della mutua assistenza e della cooperazione giudiziaria in materia penale (Corte EDU, sez. III, sentenza del 20 ottobre 2009, Agache et al. c. Romania, ricorso n. 2712/02, par. 83; sez. IV, sentenza del 23 febbraio 2016, Nasr e Ghali c. Italia, ricorso n. 44883/09, par. 272; sez. V, sentenza del 13 aprile 2017, Huseynova c. Azerbaigian, ricorso n. 10653/10, par. 111). Benché i casi citati riguardino la cooperazione orizzontale, pare potersi applicare lo stesso principio anche in seno alla cooperazione verticale. Di conseguenza, il controllo esercitato dal giudice europeo circa il rispetto dell’obbligo procedurale in tali ipotesi dovrà tenere conto della struttura dello strumento applicato, anche alla luce del margine che esso lascia in capo agli Stati a rifiutare la richiesta di cooperazione. Infatti, come ha chiarito più volte la Corte EDU, la Convenzione non deve essere interpretata in vacuum giuridico (grande camera, sentenza del 21 novembre 2001, Al-Adsani c. Regno Unito, ricorso n. 35763/97, par. 55; sez. II, sentenza del 22 giugno 2004, Pini et al. c. Romania, ricorsi nn. 78028/01 e 78030/01, par. 138; e sez. IV, sentenza del 2 marzo 2010, Al-Saadoon e Mufdhi c. Regno Unito, ricorso n. 61498/08, par. 126; in letteratura v. Gavrysh; Salerno, Treaties Establishing Objective Regimes, in The Law of Treaties: beyond the Vienna Convention (a cura di Cannizzaro), OUP, Oxford, 2011, p. 225 ss.). L’obiettivo principale è, dunque, quello di assicurare un’interpretazione della Convenzione quanto più possibile in armonia con i trattati sull’assistenza giudiziaria in materia penale, in questo caso, a parere di chi scrive, compreso lo Statuto della CPI. Pertanto, la violazione della CEDU potrà essere riscontrata nei casi in cui, alla luce delle circostanze del caso concreto, lo Stato richiedente non abbia attivato la procedura di assistenza adeguata e a sua disposizione, in quanto prevista da un trattato ratificato, o lo Stato richiesto non abbia dato correttamente corso alla richiesta di cooperazione ricevuta da un altro Stato – o autorità giudiziaria internazionale – o non abbia applicato correttamente una condizione ostativa alla cooperazione. La cooperazione richiesta agli Stati non implica necessariamente un obbligo assoluto di risultato, ma quantomeno l’attivazione diligente delle procedure disponibili e il ricorso a tutti gli strumenti giuridici ragionevolmente accessibili.

Ammettendo che l’obbligo di cooperazione effettivamente includa anche il vincolo di cooperare con la CPI, occorre riflettere sul contenuto di tale obbligo e, dunque, sui fattori che nel caso di specie potrebbero incidere sulla decisione della Corte EDU. 

Come è stato accennato poc’anzi, secondo la Corte EDU, il ricorso alle procedure di cooperazione deve essere compiuto in buona fede, tenendo conto della struttura del meccanismo applicabile. Trattandosi nel caso Elmasry dell’obbligo di cooperazione derivante dallo Statuto della CPI, occorre porgere lo sguardo alle specifiche disposizioni che possano ritenersi rilevanti. Ebbene, lo Statuto, pur configurando la cooperazione come un obbligo vincolante di diritto internazionale (art. 86), prevede che lo Stato possa riscontrare delle difficoltà oggettive nelle singole procedure di assistenza. Qualora ciò accada, l’art. 97 Statuto impone un generale obbligo di consultazione, ai sensi del quale laddove lo Stato richiesto rilevi dei problemi concernenti l’esecuzione della richiesta di cooperazione, esso «shall consult with the Court without delay in order to resolve the matter» (par. 1). Per tale ragione, l’art. 97 individua anche a titolo esemplificativo le situazioni che possono richiedere l’attivazione di tali consultazioni, tra cui anche la carenza di informazioni sulla richiesta di cooperazione, impossibilità di localizzare l’accusato o il rischio di conflitto con altri obblighi internazionali. Il testo dell’art. 97 dello Statuto tende, dunque, a ridurre la discrezionalità dello Stato nella decisione sulla consegna (sul punto, v. Gavrysh). Per ciò che concerne l’attuazione di questa norma nell’ordinamento italiano, come emerge da svariate norme della l. 237/2012, le consultazioni vanno condotte dal Ministro della Giustizia (v. art. 5, comma 2; art. 22). Di talché, una cooperazione in buona fede con la CPI impone senz’altro l’obbligo di consultazioni nell’ipotesi di impedimenti alla consegna della persona ricercata dalla Corte.

La buona fede torna ad acquisire rilievo anche nella eventuale successiva fase di infrazione, prevista dall’art. 87, par. 7, dello Statuto, nelle ipotesi di violazione dell’obbligo di consegna. Invero, il tema della buona fede vi assume un rilievo centrale. La valutazione della mancata cooperazione non si limita all’esito finale della procedura, ma tiene conto del comportamento complessivo dello Stato, della sua disponibilità al dialogo istituzionale, dell’attivazione delle procedure interne pertinenti e dell’eventuale esistenza di impedimenti giuridici effettivi alla cooperazione. Lo Stato potrebbe, infatti, andare esente da responsabilità qualora abbia agito diligentemente. Viceversa, l’inerzia assoluta o la mancata disponibilità al dialogo con la Corte configurerà quasi certamente la violazione degli obblighi derivanti dallo Statuto della CPI. In aderenza a tali considerazioni, nel noto procedimento a carico di Al-Bashir, sia il Sud Africa (par. 127) che successivamente anche la Giordania (par. 212) non sono state deferite all’Assemblea degli Stati parte, come previsto dalla procedura per infrazione, proprio per essersi attivate nelle tempestive consultazioni con la Corte circa le problematiche giuridiche che impedivano la consegna dell’indagato alla Corte.

Al contrario, l’Italia, mancando di rispondere alle richieste di consultazioni da parte della CPI, ha dato modo alla Corte di avviare e giustificare il procedimento di deferimento all’Assemblea degli Stati parti (ICC-01/11, paragrafi 32 e 62). Questo elemento potrà senza dubbio acquisire rilievo anche nel procedimento innanzi alla Corte EDU che – accertata l’esistenza dell’obbligo procedurale di cooperare con la CPI – dovrà valutare la condotta complessiva dell’Italia rispetto alla richiesta di consegna di Elmasry alla luce di tutti gli obblighi internazionali gravanti sullo Stato.