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Attribuzione del fatto illecito a’ la carte ovvero come la Corte suprema olandese ha liquidato le Madri di Srebrenica

Andrea Spagnolo, Università di Torino (membro della redazione)

La Corte suprema olandese, venerdì 19 luglio 2019, ha messo, almeno a livello nazionale, la parola ‘fine’ alla vicenda giudiziale relativa alle responsabilità del proprio governo per i fatti accaduti a Srebrenica nel luglio del 1995. La sentenza è destinata a far discutere, dal momento che limita fortemente la responsabilità dello Stato per le omissioni del Dutchbat, il contingente olandese ‘prestato’ alle Nazioni Unite nell’ambito dell’operazione UNPROFOR e distaccato a Srebrenica con il mandato di proteggerla. Più nel dettaglio è sorprendente che la Corte giunga a questa conclusione applicando lo standard di attribuzione contenuto nell’art. 8 dei Draft Articles on the Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts (DARSIWA), così come interpretato dalla Corte internazionale di giustizia nei casi Nicaragua e Genocidio.

Le condotte delle truppe olandesi, temporaneamente a disposizione delle Nazioni Unite, formavano oggetto del ricorso presentato dall’associazione Madri di Srebrenica, che rappresenta gli interessi delle donne rimaste vedove od orfane a seguito del genocidio perpetrato dalle truppe della Repubblica Serba di Bosnia. Il ricorso è stato dapprima presentato contro le Nazioni Unite, che hanno con successo invocato l’immunità dalla giurisdizione, e poi contro lo stesso Stato olandese, che nel frattempo, nel 2013, in un procedimento parallelo, veniva nell’ultima istanza di giudizio ritenuto responsabile per la mancata protezione offerta ad Hasan Nuhanovic e Rizo Mustafic, due bosniaci musulmani uccisi dalle forze serbo-bosniache dopo essere stati costretti a lasciare il compound delle Nazioni Unite a seguito della caduta di Srebrenica e del ritiro di UNPROFOR.

Non è esagerato ritenere che la decisione della Corte suprema riduca sensibilmente le possibilità per le vittime di violazioni dei diritti umani commesse nell’ambito delle operazioni di peacekeeping di invocare la responsabilità dello Stato fornitore delle truppe e, quindi, di ottenere un risarcimento (cfr. Dannenbaum). Simili possibilità si erano aperte con le già citate sentenze Nuhanovic e Mustafic, che avevano contribuito in buona misura a plasmare il contenuto dell’art. 7 dei Draft Articles on the Responsibility of International Organizations (DARIO), quasi all’unanimità considerata la regola di attribuzione nel complesso quadro istituzionale delle operazioni di peacekeeping.

In particolare, le decisioni appena citate avevano avuto il pregio di affermare la possibilità di una doppia attribuzione delle condotte (allo Stato fornitore delle truppe e alle Nazioni Unite) e di avanzare un’interpretazione del controllo effettivo sganciata dalle rigide maglie del criterio ‘omonimo’ elaborato dalla CIG nei casi Nicaragua e Genocidio, che richiedono la dimostrazione dell’esistenza di ordini precisi che rendano attribuibile allo Stato la condotta di attori non-statali.

Certamente è un criterio che mal si concilia con la natura delle operazioni di peacekeeping e con lo stesso art. 7 dei DARIO, che pare ispirato a logiche diverse. Bastino due considerazioni a suffragare questa affermazione:

a) l’art. 8 dei DARSIWA serve per attribuire allo Stato la condotta di individui – o gruppi di – che non sono organi; non può essere dunque applicabile al caso delle operazioni di peacekeeping, dal momento che i contingenti nazionali prestati alle Nazioni Unite rimangono organi de jure dello Stato d’invio (sulla doppia natura organica dei peacekeepers su tutti Condorelli, p. 3);

b) sebbene l’art. 7 dei DARIO menzioni il test del controllo effettivo, la storia redazionale della norma dimostra come essa non si ispiri in alcun modo all’art. 8 dei DARSIWA, bensì sia stata redatta sulla base dell’art. 6 dei DARSIWA, che riguarda il prestito di organi tra Stati (v. su tutti Messineo, p. 90).

Eppure.

Eppure, la Corte suprema olandese innestandosi sulle precedenti decisioni della Corte distrettuale e della Corte d’appello dell’Aia applica proprio lo standard definito dalla CIG dichiarando apertamente che quello elaborato nei casi Nuhanovic e Mustafic non sia ‘corretto’.

In particolare, la Corte applica lo ‘standard Nicaragua’ quando si trova a dover decidere sull’attribuzione delle condotte poste in essere dal Dutchbat nel periodo antecedente la caduta di Srebrenica e il conseguente ritiro di UNPROFOR. Tale precisazione è fondamentale, poiché permette di differenziare Madri di Srebrenica da Nuhanovic e Mustafic: mentre la prima vicenda giudiziale riguarda anche fatti accaduti prima della caduta di Srebrenica; la seconda concerne esclusivamente l’uccisione di tre uomini successivo al ritiro di UNPROFOR.

I differenti scenari sono molto ben raffigurati nelle conclusioni cui perviene la Corte suprema olandese:

1) nel periodo antecedente le ore 23.00 dell’11 luglio del 1995, momento della caduta di Srebrenica, le condotte poste in essere dai soldati olandesi ‘prestati’ alle Nazioni Unite nell’ambito dell’operazione UNPROFOR sono attribuibili unicamente all’organizzazione e, di conseguenza, non possono essere giudicati;

2) con riferimento ai fatti accaduti successivamente, e cioè durante la fase di dismissione dell’operazione UNPROFOR, il governo olandese è in parte responsabile per non aver offerto ai Bosniaci musulmani rifugiati dentro il compound delle Nazioni Unite la possibilità di rimanere ivi protetti, ciò che avrebbe assicurato, secondo la Corte suprema, il 10% di possibilità di salvarsi dall’avanzata delle truppe della repubblica serba di Bosnia (per un riassunto efficace, v. sentenza, par. 5.1).

Al fine di comprendere le ragioni delle critiche che verranno rivolte all’iter argomentativo della Corte suprema è opportuno riprendere il caso dall’inizio, cioè dalla sentenza di primo grado, concentrandosi – giova ripeterlo – sulle condotte poste in essere prima della caduta di Srebrenica, cioè prima dell’11 luglio 1995.

È interessante notare che, nonostante le differenze di scenario, la Corte distrettuale dell’Aia decidendo sul ricorso presentato dall’associazione Madri di Srebrenica si ispirava largamente ai ‘precedenti’ Nuhanovic e Mustafic, in primo luogo affermando l’applicabilità dell’art. 7 dei DARIO. Tale scelta, criticata da alcuni (Palchetti), aveva permesso, già in Nuhanovic e Mustafic, di applicare lo standard del controllo effettivo enunciato nell’art. 7 anche allo Stato e non solo all’organizzazione ricevente (Spagnolo). In estrema sintesi, la Corte distrettuale dell’Aia, per valutare l’esercizio del controllo effettivo da parte dello Stato, valutava sia elementi normativi – il transfer of authority sulle truppe dallo Stato alle Nazioni Unite – sia elementi fattuali specifici relativi alle singole condotte contestate. Un simile approccio sembra(va) in linea con una corretta interpretazione dell’art. 7 dei DARIO. E così, in primo grado, i giudici dopo aver esaminato l’effettivo inquadramento del Dutchbat all’interno della catena di comando delle Nazioni Unite in virtù del transfer of authority, passavano a valutare quale fosse il soggetto che esercitasse un «actual say over specific actions whereby all of the actual circumstances and the particular context of the case must be examined».

Tra le varie specifiche azioni valutate dalla Corte suprema, sembra interessante citare l’abbandono, da parte del Dutchbat, di alcuni posti di blocco (blocking positions) che avrebbero dovuto arginare l’avanzata delle truppe serbo-bosniache. È utile prendere a esempio tale condotta perché permette di capire non solo la tipologia di azioni/omissioni imputabili alle forze di peacekeeping, ma anche l’evoluzione del ragionamento giuridico che ha portato all’ultima sentenza della Corte suprema.

Con riferimento a tale condotta, dalla sentenza di primo grado si evince che il 9 luglio 1995 il contingente olandese aveva ricevuto dal comando delle Nazioni Unite di UNPROFOR, con sede a Zagabria, l’ordine di mantenere le posizioni nei posti di blocco «to prevent any further breach in the line of defence and advance by the VRS units in the direction of Srebrenica town. Everything possible must be done to further reinforce these positions including arming them. These blocking positions must be recognisable on the ground». (Madri di Srebrenica, primo grado, par. 2.29). Nonostante l’ordine promanasse dalla catena di comando e controllo delle Nazioni Unite, i soldati del Dutchbat, il giorno successivo, abbandonavano le posizioni, attuando, nella tesi dei ricorrenti, l’istruzione del Ministro della Difesa olandese di evitare perdite, di dare precedenza alla propria sicurezza. Come si evince dagli atti in causa, il Ministro Voorhoeve avrebbe dichiarato che:

«In the next few weeks we have to give topmost priority to the safety of Dutch military personnel. The commanders are instructed to avoid victims first and foremost. I want to see all men and women return home safely. (…) We have spoken to all those commanders, by telephone and otherwise in the past few days. We do not want Dutch personnel to be at risk, to hold untenable positions. Be sensible and bring all our boys and girls home safe and sound».

Le dichiarazioni del Ministro e l’effettivo – e conseguente – abbandono dei posti di blocco da parte dei soldati del Dutchbat inducono la Corte distrettuale dell’Aia ad affermare che, in quel momento e in relazione a quella condotta, il governo olandese stesse esercitando una forma di controllo sulle proprie truppe, un ‘actual say’, per usare le parole della stessa Corte. In sintesi, la regola di attribuzione dell’art. 7 dei DARIO aveva permesso ai giudici di primo grado di valutare in maniera ragionevole e piana uno scenario usuale nelle operazioni di peacekeeping: i continui contatti tra i governi nazionali e le proprie truppe; d’altronde, come si diceva, queste ultime rimangono pur sempre ‘organi’ dei primi.

In appello, la specifica condotta che ho preso come esempio viene valutata diversamente:

«The procedural documents do not provide a basis for the conclusion that, through these remarks, factual control has been exercised over specific (certain military operations or other specific) acts performed by Dutchbat. The said remarks were of a general nature, and not intended for specific operational (or other) acts, such as abandoning or not abandoning certain observation posts or blocking positions at some point in time, giving up and handing in arms and equipment, or providing medical care, et cetera.»

La Corte d’appello dell’Aia non chiarisce, come invece aveva fatto la Corte distrettuale, quale regola di attribuzione stia applicando. Essa non richiama l’art. 7 dei DARIO e sicuramente non applica lo standard del controllo effettivo enunciato in Nuhanovic e Mustafic; sembra invece constatare l’assenza di un preciso ordine di abbandonare le posizioni.

Le determinazioni della Corte d’appello vengono sostanzialmente confermate nella decisione della Corte suprema che si premura di spiegare quale standard di controllo stia applicando, forse offrendo anche una lettura retroattiva della sentenza di appello. Giudicando sul ricorso per cassazione dell’associazione Madri di Srebrenica, che riteneva troppo restrittiva l’interpretazione del controllo effettivo offerta proprio dalla Corte d’appello, la Corte suprema offre il quadro normativo di riferimento argomentando così:

a. Considerato che si tratta di attribuire le condotte allo Stato d’invio delle truppe e non alle Nazioni Unite, le norme di diritto internazionale applicabili vanno ricercate nei DARSIWA (par. 3.3.1);

b. Le norme rilevanti dei DARSIWA sono l’art. 4 (attribuzione di condotte poste in essere da organi de jure) e l’art. 8 (attribuzione di condotte poste in essere da individui o gruppi di individui) (par. 3.3.2);

c. L’art. 4 non è applicabile dal momento che il contingente olandese è organo delle Nazioni Unite e di conseguenza non può essere considerato un organo statale (par. 3.3.3);

d. L’applicazione dell’art. 8 comporta l’adozione dello standard elaborato dalla Corte internazionale di giustizia nei casi Nicaragua e Genocidio (par. 3.3.5 e 3.4.2 e ss.).

La Corte suprema, in conclusione del suo ragionamento, afferma dunque che «effective control only exists in the event of actual participation of and directions given by that State» e che «[i]n attributing acts to a state by virtue of Article 8 DARS, what matters is factual control of the specific conduct», affermando in maniera esplicita che qualsiasi altra interpretazione del concetto di controllo effettivo non sia corretta, compresa quella elaborata dalle stesse corti olandesi nei casi Nuhanovic e Mustafic, in particolare la c.d. dottrina del ‘power to prevent’ (cfr. ancora Dannenbaum).

L’applicazione dello standard di attribuzione di cui all’art. 8 dei DARSIWA non può che indurre la Corte suprema a escludere che l’abbandono dei posti di blocco potesse attribuirsi al governo olandese, non essendo dimostrabile l’esistenza di ordini precisi da parte di quest’ultimo. Più in generale, nessuna condotta antecedente le ore 23.00 dell’11 luglio 1995 viene ritenuta imputabile al governo olandese.

Si è già detto in apertura quali siano le due principali ragioni che escludono categoricamente che l’art. 8 dei DARSIWA regoli l’attribuzione nel caso di operazioni di peacekeeping. Per assurdo, l’argomentazione della Corte suprema olandese fondata su quella regola sembra mettere sullo stesso piano contingenti statali prestati alle Nazioni Unite nell’ambito delle operazioni di peacekeeping e gruppi paramilitari quali i contras in Nicaragua. Non sembra di dover indugiare oltre su questo parallelismo, se non per rilevare che, sebbene sia comunque criticabile (v. su tutti Cassese), uno standard particolarmente severo di attribuzione appare giustificato quando la condotta sia posta in essere da soggetti che non hanno alcun rapporto organico con lo Stato. Ma in questo caso la condotta è posta in essere da… organi statali, che mantengono il loro status anche quando vengono prestati alle Nazioni Unite e che financo continuano a ricevere ordini e istruzioni dai propri governi.

Per quale ragione, dunque, la Corte suprema ha fatto ricorso a questo schema argomentativo?  Una risposta può (forse) essere trovata nel paragrafo 3.3.5:

«It should be noted that in these proceedings, unlike in the [Nuhanovic] and [Mustafic] judgments […] the question of whether making Dutchbat available to the UN implies that Dutchbat’s conduct can exclusively be attributed to the UN and not to the State, or that dual attribution (attribution to both the UN and the State) is possible, is not at issue. It was found in the [Nuhanovic] and [Mustafic] judgments that the latter was the case. This is why the provisions in DARIO concerning the attribution of conduct to an international organization are not directly relevant in these proceedings. (In this regard, see the [Nuhanovic] and [Mustafic] judgments, para. 3.9.1 et seq.)».

Il passaggio, invero assai oscuro, sembra svelare come la Corte non abbia inteso avvalersi dei DARIO perché non era in discussione alcun profilo di attribuzione alle Nazioni Unite. La spiegazione pare ragionevole solo fino a un certo punto. È comprensibile che l’attribuzione delle condotte allo Stato si valuti attraverso le regole dei DARSIWA (d’Argent e ancora Palchetti) e non attraverso le regole dei DARIO. Ciò può accadere quando, ai sensi dell’art. 7 dei DARIO, le Nazioni Unite non esercitino un sufficiente controllo sulle condotte in questione che a quel punto si imputerebbero allo Stato fornitore delle truppe sul presupposto che queste siano (sono) da considerarsi propri organi de jure ai sensi dell’art. 4 dei DARSIWA (v. ancora d’Argent).

Il ragionamento appena svolto stimola due conclusioni:

a) ammettendo che siano i DARSIWA il quadro normativo di riferimento per l’attribuzione, a rilevare è l’art. 4, non l’art. 8;

b) in ogni caso non si vede come si possa ignorare l’art. 7 dei DARIO, anche solo per dimostrare che le Nazioni Unite esercitino o non esercitino una forma di controllo sui contingenti nazionali, escludendo dunque l’attribuzione allo Stato oppure giustificandola ai sensi dell’art. 4 dei DARSIWA.

La spiegazione fornita dalla Corte suprema nel paragrafo 3.3.5, dunque, non tiene.

Non resta che provare ad andare oltre alle ragioni addotte dalla Corte suprema, guardando alla vicenda giudiziale nel suo complesso e, di nuovo, ai casi Nuhanovic e Mustafic. Anzi, sono forse proprio le sentenze della Corte suprema in questi due ultimi casi ad aiutare a trovare la giusta chiave di lettura. Pur riconoscendo la responsabilità del governo olandese per le omissioni del Dutchbat durante l’evacuazione del compound di UNPROFOR successiva alla caduta di Srebrenica, la Corte suprema aveva tratteggiato due scenari possibili nel corso di un’operazione di peacekeeping: 1) lo scenario normale, in cui i contingenti nazionali sono inquadrati nella catena di comando delle Nazioni Unite; 2) uno scenario ‘patologico’, quale, ad esempio, la fase finale di un’operazione, in cui la catena di comando delle Nazioni Unite si ritira a favore di quelle nazionali.

L’esito della vicenda giudiziale avviata dalle Madri di Srebrenica ci dice dunque che nel primo scenario lo standard di attribuzione allo Stato dev’essere più severo che nel secondo. Occorre provare l’esistenza di ordini che interrompano la catena di comando delle Nazioni Unite, non bastando il mero accertamento di una certa influenza da parte dello Stato fornitore delle truppe. L’art. 8 dei DARSIWA e le forche caudine del controllo effettivo elaborato dalla CIG sono stati assunti a standard di attribuzione anche nel contesto di un’operazione di peacekeeping proprio perché funzionali all’obiettivo, sebbene la scelta non sia giustificabile alla luce del diritto internazionale.

È più che lecito dubitare dell’opportunità di utilizzare uno standard di attribuzione così severo. La realtà delle operazioni di peacekeeping è fatta di continue consultazioni con i governi nazionali, che è possibile che non si sostanziano in ‘ordini’ veri e propri. Alcune di queste consultazioni possono ben influenzare la condotta dei peacekeepers, come si è visto in relazione all’abbandono dei posti di blocco a Srebrenica.

Alla luce di ciò, è così certo ritenere che se il Ministro della Difesa impartisce una pur generale istruzione di dare precedenza alla sicurezza del personale e se tale istruzione induce le truppe sul campo a tenere una condotta contraria a un ordine promanante dalla catena di comando delle Nazioni Unite, sia sempre quest’ultima organizzazione a esercitare un controllo effettivo?

Non è invece ragionevole ritenere che con riguardo a simili condotte sia lo Stato a esercitare un controllo? O che quanto meno si possa mettere in dubbio che l’organizzazione sia in pieno controllo di truppe che ricevono istruzioni dai loro governi?

E se a seguito di condotte che si compongono in tal modo, alcuni individui vedessero lesi i propri diritti fondamentali, non è ragionevole ritenere che quegli individui possano tentare di ottenere ristoro presso i tribunali nazionali degli Stati fornitori delle truppe, dal momento che è impossibile, causa immunità, convenire in giudizio le Nazioni Unite?

Sulle risposte a tali domande, probabilmente, occorrerà tornare a riflettere.

Il risultato, per ora, è che gli spazi per invocare la responsabilità per violazioni dei diritti umani nel contesto di operazioni di peacekeeping si sono drasticamente ristretti.

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