Marco Fasciglione (CNR)

Introduzione

L’attacco militare del 24 febbraio 2022 compiuto dalla Russia in Ucraina e la conseguente invasione in quel Paese, evento ancora in corso nel momento in cui scriviamo, ha sin da subito sollevato le riflessioni della dottrina internazionalistica orientata, in pratica all’unanimità, nel senso della sostanziale illegittimità in base al diritto internazionale dell’intervento russo. Tale intervento integra, in effetti, una fattispecie di uso della forza armata nei confronti di uno Stato sovrano (cfr. Milanovic) e, in assenza di valide argomentazioni da parte della Russia per giustificarlo (cfr. Spagnolo), risulta in violazione all’articolo 2, paragrafo 4, della Carta dell’ONU. L’intervento militare russo in Ucraina rappresenta altresì, per quell’area del diritto internazionale dei diritti umani che analizza l’impatto del settore privato sulla protezione dei diritti umani, un interessante occasione per verificare l’applicabilità all’attuale conflitto del quadro internazionale in materia di imprese e diritti umani che è cristallizzato nei Principi Guida ONU su impresa e diritti umani del 2011 (d’ora in poi “i Principi Guida”, per una traduzione in italiano e un commento cfr. Fasciglione). Ciò tanto nella prospettiva del dovere degli Stati di assicurare la protezione dei diritti umani da parte delle imprese che operano in conflict-affected areas, quanto nella prospettiva, non meno rilevante, del rischio di complicità delle imprese nelle violazioni dei diritti umani e delle norme del diritto internazionale umanitario che possono verificarsi in tali aree. Il quadro citato, in effetti, costituisce un parametro di riferimento per orientare la condotta delle imprese che operano nelle aree interessate dal conflitto attuale e che mantengono relazioni economiche e commerciali – direttamente – con i due Stati contendenti, oppure – indirettamente – con entità (Stati terzi, imprese, fornitori, subappaltatori, a loro volta collegati con gli Stati parte del conflitto).  Obiettivo di questo post è di fornire, a caldo e senza alcuna pretesa di esaustività, alcune preliminari riflessioni sul punto, posto il già evidente ‘coinvolgimento’ del settore privato. Ciò sia dal punto di vista dell’applicazione del regime delle sanzioni economiche che i Paesi occidentali hanno iniziato a comminare in risposta all’intervento militare russo (e che vede il settore privato un attivo protagonista), sia dal punto di vista del rischio di complicità nell’aggressione e nelle violazioni dei diritti umani e nei crimini internazionali che possono derivare dall’intervento militare russo (v. lo statement del 28 febbraio del Procuratore della Corte penale internazionale Karim Khan, che ha annunciato l’intenzione di procedere con l’apertura di indagini sulla situazione in Ucraina).

Principi Guida ONU, zone di conflitto e complicità delle imprese

È noto che in via generale i Principi Guida sanciscono che in presenza di situazioni di conflitto armato le imprese devono “respect the standards of international humanitarian law” (cfr. il commentario al Principio 12). Sul punto i Principi Guida utilizzano un criterio di proporzionalità circa le misure che tanto gli Stati quanto le imprese sono chiamati ad adottare in tali contesti: quanto più alto è il rischio di violazioni dei diritti umani tanto più diligenti devono essere i processi che siffatte misure comportano (cfr. Report of the Working Group on the issue of human rights and transnational corporations and other business enterprises; Business, human rights and conflict-affected regions: towards heightened action, par. 13). Insomma, dal momento che il rischio di gravi violazioni dei diritti umani è più elevato in aree affette da conflitto, l’azione degli Stati (cfr. Principio 7) ed i processi di due diligence sui diritti umani delle imprese (cfr. Principio 17) dovranno essere “heightened accordingly” (ibidem). Per le imprese che operino in tali contesti, tale criterio generale si traduce nel dovere di esercitare una due diligence ‘rafforzata’ (c.d. heightened due diligence) in materia di diritti umani, allo scopo di accertare l’assenza di complicità in violazioni dei diritti umani che possano essere compiute nel quadro delle operazioni militari adottando le misure preventive, di mitigazione e rimediali eventualmente necessarie.

La nozione di complicità accolta nei Principi Guida è delineata dal Principio 17 che, come noto, disciplina la due diligence aziendale sui diritti umani – cioè quel processo di compliance aziendale fondato sulla valutazione del rischio e che è volto a “identificare, prevenire e mitigare i propri impatti negativi sui diritti umani e a rendere conto del modo con cui affrontano il problema” (cfr. Principio 15). Oggetto della due diligence d’impresa sui diritti umani, infatti, è “l’impatto negativo sui diritti umani” che l’impresa può causare, oppure contribuire a causare attraverso le proprie attività o che può essere direttamente collegato alle sue operazioni, ai suoi prodotti o servizi attraverso le proprie relazioni commerciali. Ebbene, il commentario al Principio 17, unica disposizione dei Principi Guida a menzionarla esplicitamente, chiarisce che la questione della complicità delle imprese nelle violazioni dei diritti umani commesse da parti terze presenta due risvolti principali. Innanzitutto, ai fini dei Principi Guida la complicità integra una ‘responsabilità da contributo’ in quanto essa può emergere “quando un’impresa contribuisce oppure è percepita contribuire all’impatto negativo sui diritti umani causato da altre parti” (l’enfasi è nostra). Il secondo aspetto, è la presenza di un elemento soggettivo nella nozione di complicità che risiede nel fatto che essa può ricorrere quando un’impresa sia “percepita contribuire all’impatto negativo sui diritti umani causato da altre parti” (l’enfasi è nostra; nella formulazione inglese del testo “[…] is seen as contributing to”, cfr. il Principio 17, Commentario). In questo senso la nozione di complicità accolta nei Principi Guida è una nozione ibrida, caratterizzata da una accezione giuridica e da una accezione metagiuridica. La prima rinvia allo standard codificato nel diritto penale internazionale all’art. 25 dello Statuto della Corte penale internazionale che ruota intorno all’assistenza materiale (aiding and abetting) rispetto alla consumazione o al tentativo di consumazione della violazione, e caratterizzata, quanto al perimetro della condotta minima necessaria, dal contributo sostanziale (substantial contribution) inteso nel senso della sua idoneità ad agevolare la commissione del crimine, aumentandone la probabilità, facilità o gravità (si tratta dell’elemento del c.d. ‘aumento del rischio’ su cui v. Ambos, p. 1008). L’accezione metagiuridica di complicità, invece, si fonda invece su di uno standard soggettivo, fondato sulla percezione, che tende a ricondurre nell’ambito di applicazione della due diligence aziendale in materia di diritti umani anche quelle situazioni in cui l’impresa pur non potendo essere ritenuta responsabile da un punto di vista giuridico per il suo coinvolgimento in violazioni dei diritti umani commesso da terze parti, è percepita come un complice in quanto trae dei vantaggi dalle violazioni dei diritti umani compiute terzi (c.d. ‘complicità da beneficio’). Il commentario del Principio 13, poi, chiarisce che il coinvolgimento in violazioni dei diritti umani può derivare oltre che dalle “attività” dell’impresa (cioè le sue azioni o le sue omissioni), anche dalle sue “relazioni commerciali”, cioè dal fatto di intrattenere rapporti con i partner commerciali, con gli enti presenti nella propria catena del valore e con qualunque altra entità statale o non statale “direttamente collegata alle proprie operazioni commerciali, ai propri prodotti o ai propri servizi”.

Questa duplicità delle condotte di imprese che integrano complicità in violazioni dei diritti umani di enti terzi si riverbera ovviamente sul tipo di misure, preventive e/o rimediali, che le imprese sono tenute ad adottare in presenza di un coinvolgimento, o rischio di coinvolgimento, in violazioni dei diritti umani o del diritto umanitario. I commentari dei Principi 19 e 22, chiariscono questo punto. Nel caso in cui l’impresa contribuisca o rischi di contribuire con le sue attività alla violazione, essa dovrebbe adottare le misure per far cessare o prevenire il suo contributo, e usare la propria influenza per mitigare l’impatto residuo nella massima misura possibile (un’influenza è considerata sussistere laddove un’impresa disponga della capacità di imprimere un cambiamento delle condotte di un ente che abbiano effetti negativi sui diritti umani). Nel caso in cui la violazione sia direttamente collegata alle sue attività, prodotti o servizi tramite le sue relazioni commerciali con un altro ente, le azioni da intraprendere vanno decise in base al livello di influenza (c.d. leverage) che l’impresa mantiene sull’ente in questione, all’importanza della relazione commerciale per l’impresa stessa, alla gravità della violazione e alla possibilità che l’eventuale interruzione della relazione con l’ente terzo comporti a sua volta impatti negativi sui diritti umani. Se questa leva, quest’influenza, sussiste, allora l’impresa ha il dovere di esercitarla. Se l’impresa non dispone dell’influenza per prevenire o mitigare gli impatti negativi e non è in grado di accrescerla essa dovrà valutare la possibilità di terminare la relazione commerciale. In assenza di tutto ciò l’impresa si espone al rischio di contenzioso giudiziario.

L’accesso ai rimedi per le vittime

Le considerazioni che precedono presentano, a giudizio di chi scrive, delle immediate implicazioni pratiche dal punto di vista dell’accesso ai rimedi per le vittime e, con riguardo al conflitto in corso, per i cittadini ucraini e per ogni altro individuo che dovesse patire violazioni dei diritti umani in seguito all’intervento militare russo. Il punto riguarda quel processo di riconoscimento della capacità delle imprese di violare con le proprie condotte, anche quando si tratti di semplici attività commerciali, le norme di jus cogens nonché di partecipare – in quanto complici – alla commissione di crimini internazionali. Ciò con la conseguenza di poter essere sanzionate dal punto di vista della responsabilità civile e della responsabilità penale per tali condotte. Sebbene un’analisi puntuale di tale evoluzione e delle implicazioni dal punto di vista del diritto penale internazionale non sia possibile in tale sede (per alcune riflessioni cfr. Bernaz), recentemente interessanti ‘sponde’ sono rinvenibili nella giurisprudenza di alcune corti nazionali. Attiene ad esempio all’alveo della corporate civil liability, la decisione del febbrai0 2020 della Corte Suprema del Canada nel caso Nevsun Resources Ltd. v. Araya in cui i giudici canadesi, investiti da un gruppo di lavoratori eritrei della richiesta di risarcimento dei danni derivanti dalla violazione nei loro confronti delle norme di diritto internazionale consuetudinario contro il lavoro forzato, la schiavitù, i trattamenti crudeli, inumani e degradanti e i crimini contro l’umanità, violazioni perpetrate in una miniera di proprietà della società canadese in Eritrea, hanno riconosciuto che il diritto internazionale consuetudinario a carattere imperativo si applica direttamente alle società canadesi. Queste ultime, pertanto, possono essere citate in giudizio per violazioni di tali norme anche quando siffatte violazioni si verifichino all’estero (per una puntuale analisi della vicenda cfr. Caligiuri).

Passando al versante della criminal liability è da ricordare in Francia il caso Lafarge, il gigante del cemento francese, accusato di complicità nella commissione di crimini di guerra e di crimini contro l’umanità durante la guerra civile in Siria, a causa dei pagamenti finanziari effettuati, nell’ambito delle sue relazioni commerciali, in favore di gruppi armati affiliati all’ISIS. Nella decisione del 7 settembre 2021, la Corte di cassazione francese, cassando una decisione contraria della chambre de l’instruction della Corte di Appello di Parigi, ha riconosciuto che il fatto di perseguire scopi economici e commerciali non impedisce che le imprese ed i grandi gruppi internazionali possano essere accusati di complicità in crimini qualora esse ne abbiano consapevolmente facilitato la preparazione o commissione. Secondo la corte francese, insomma, trasferire consapevolmente ingenti quantità di denaro ad organizzazioni caratterizzate esclusivamente da un disegno criminoso può essere di per sé sufficiente ad integrare la complicità dell’ente in questione nella commissione di detti crimini (per un’analisi cfr. Daoud; nello stesso tenore, mutatis mutandis, in Svezia la decisione concernente la complicità in crimini di guerra in Sud Sudan della società Lundin Energy).

Conclusioni

Letta attraverso la lente focale dei Principi Guida, allora, la crisi Ucraina, richiede alle imprese che svolgano attività economiche direttamente in Russia, o indirettamente con enti operanti in detto Stato, o che abbiano relazioni commerciali con Stati che sostengono in qualsivoglia modo le operazioni della Russia, di esercitare una due diligence rafforzata al fine di prevenire che lungo le loro filiere produttive globali esse possano contribuire, direttamente o indirettamente per mezzo delle loro attività, all’invasione russa e agli atti eventualmente ad essa collegati come gross violations dei diritti umani e altri crimini internazionali. Il tipo e l’estensione di siffatte ultime misure dipendono dalle circostanze del caso. Esse possono estendersi all’intera catena di fornitura e in alcuni casi la necessità di eliminare il rischio di coinvolgimento dell’impresa in violazione dei diritti umani può implicare che si terminino (c.d. de-risking) le relazioni commerciali con quei partner commerciali che operano in Russia o che hanno relazioni con tale Paese. Ebbene, seguono logiche di de-risking le decisioni che diverse multinazionali del pianeta stanno adottando di abbandonare le proprie partecipazioni in aziende e in joint ventures commerciali con la Russia (v. Forbes del 27 febbraio 2022). Non è possibile dire quanto in questo caso il de-risking sia motivato effettivamente dall’esigenza di evitare accuse di complicità in violazioni dei diritti umani, motivazione questa rieccheggiata, ad esempio, nello statement del 27 febbraio di British Petroleum (il più grande investitore straniero in Russia), che, nell’annunciare il ritiro dalla partecipazione nella compagnia nazionale russa del settore petrolifero Rosneft, ha definito l’intervento in Ucraina un “act of aggression which is having tragic consequences across the region” (una decisione simile è stata adottata anche da ENI che ha annunciato il ritiro dalla joint venture con Gazprom nel gasdotto Blue Stream) oppure quanto esso sia motivato da ragioni di overcompliance indotte dall’esigenza di evitare di incorrere nelle sanzioni secondarie (cfr. in materia il volume curato da Beaucillon; v. anche Fasciglione). Questa eccezione è stata avanzata in sostanza dalla Russia nell’annunciare il 1 marzo l’introduzione, come contro reazione, del divieto temporaneo per gli investitori stranieri di disinvestire dai propri assets in quel Paese (cfr. Reuters 1 marzo 2022).

Ad ogni buon conto, l’invasione russa dell’Ucraina sta originando un esodo di massa del settore privato mondiale da tale Paese dalle proporzioni mai viste prima e che comporta l’inversione di tre decenni di investimenti da parte delle imprese occidentali e di altre imprese straniere iniziati dopo il crollo dell’Unione Sovietica nel 1991 (cfr. Bloomberg 1 marzo 2022). Trovatesi, mai come prima d’ora, sotto la lente di ingrandimento della società civile e dell’opinione pubblica, le imprese che operano nella regione pare stiano valutando che i rischi reputazionali e finanziari, quelli di un coinvolgimento in dispute legali  derivanti dal coinvolgimento in crimini di guerra e altre violazioni dei diritti umani da parte della Russia o di altri attori operanti in quel contesto, sono eccessivamente elevati per continuare.