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La Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte europea o Corte EDU) ha inaugurato la prassi di emanazione di pareri consultivi il 10 aprile 2019 (su richiesta n. P16-2018-001), su uno dei temi più problematici emersi negli ultimi anni in materia di rapporti di famiglia: quello dello status dei figli nati a seguito della gestazione per altri. Il parere è in grado di ravvivare l’ampio e acceso dibattito nell’opinione pubblica sul tema della maternità surrogata e presenta un rilievo particolare sotto il profilo del diritto internazionale privato, data l’assenza di un orientamento omogeneo delle legislazioni e delle giurisdizioni degli Stati parti della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).

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Dal 1° agosto 2018 è in vigore – per gli Stati che lo hanno ratificato – il Protocollo n. 16 allegato alla CEDU, il quale consente alle più alte giurisdizioni di un’Alta Parte contraente di richiedere alla Corte europea dei diritti dell’uomo (Corte EDU) pareri consultivi su questioni di principio relative all’interpretazione o all’applicazione dei diritti e delle libertà definiti dalla Convenzione o dai suoi protocolli. Il Protocollo n. 16 ha introdotto una significativa innovazione nel c.d. sistema multilivello di tutela dei diritti fondamentali, considerando anche il rango della CEDU negli ordinamenti nazionali ed il ruolo talvolta ambiguo della Corte EDU, a metà tra quello di un giudice del caso concreto e quello di una corte quasi costituzionale (per un’analisi delle caratteristiche del nuovo strumento si vedano per tutti i contributi nel volume di Lamarque; v.  anche Anrò).

Per una singolare coincidenza, la Francia è stata sia l’ultimo Paese a ratificare il Protocollo n. 16 (fino ad oggi), consentendone l’entrata in vigore, sia il primo le cui autorità hanno richiesto un parere ex Protocollo n. 16 attraverso una pronuncia del 5 ottobre 2018 dell’assemblea plenaria della Corte di cassazione francese iscritta nel registro della Corte il successivo 16 ottobre. La richiesta è stata giudicata ricevibile il 3 dicembre 2018 ed il giorno successivo la questione è stata assegnata alla Grande Camera.

A pochi mesi dall’arrêt francese, la Corte ha reso il primo parere ex Protocollo n. 16 lo scorso 10 aprile. Tale pronuncia, oltre ad essere di grande rilevanza per il delicato tema su cui verte, ovvero la maternità surrogata, è di grande interesse perché contribuisce a chiarire le caratteristiche del nuovo strumento.

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 «Rachele vedendo che non le era concesso di procreare figli a Giacobbe, [disse]: «Ecco la mia serva Bila: unisciti a lei, così che partorisca sulle mie ginocchia e abbia anch’io la mia prole per mezzo di lei» (Genesi, 30, 1-3). Pur di biblica memoria, la gestazione per altri rappresenta una pratica estremamente controversa (in particolare quando essa abbia natura commerciale, ovvero preveda il pagamento di un compenso per la gestante) e pare dunque lecito dubitare della compatibilità con i diritti fondamentali dell’individuo quanto meno di alcune sue applicazioni (vedi Gerber e O’Byrne, Poli, Ergas, Stark).

La decisione della Grande Camera nel caso Paradiso e Campanelli offre, fra le righe, alcune indicazioni sulla valutazione della Corte di Strasburgo in materia, ma lascia aperte questioni tutt’altro che secondarie. In particolare, la posizione dei bambini nati da madre surrogata rimane particolarmente critica, e le profonde diversità di approccio tra gli Stati non prospettano una soluzione a breve termine.

A due anni dalla sentenza con cui riconosceva una violazione dell’art. 8 CEDU nell’allontanamento e affidamento ai servizi sociali di un minore, nato attraverso maternità surrogata all’estero e non legato geneticamente agli intended parents, la Corte europea dei diritti umani, questa volta in formazione allargata, è tornata ad esprimersi sul caso Paradiso e Campanelli ed ha escluso che l’Italia abbia violato i diritti dei ricorrenti.

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